ШИЛОВ М.Г. Заместитель председателя "Сибирского третейского суда", преподаватель арбитражного процесса НГУ. ст. 1-3; 6-14; 17-19; 26-28; 40-46.

МОРОЗОВ М.Э. Председатель "Сибирского третейского суда", преподаватель гражданского права НГУ. ст. 4-5; 15-16; 20-25; 29-39.

Теперь, когда уже в далеком 1997г. депутат Государственной Думы Олег Павлович Гонжаров внес на рассмотрения Гос. Думы проект закона "О третейских судах в Российской Федерации", никому и в голову не могло прийти, что принятие закона затянется до 2002г. Этот проект разработанный "Сибирским третейским судом", в частности авторами этого комментария был альтернативой ранее внесенному, который был подготовлен в основном с участием Торгово-промышленной палаты РФ,
Причиной вынудившие авторов подготовить альтернативный проект были некоторые недостатки проекта ТПП, например, закон предписывал создание при ТПП РФ Совета по третейским судам для обобщения судебной практики и даче рекомендаций остальным. В результате, третейские суды созданные не при торгово-промышленных палатах выглядели несколько неполноценными. С учетом того, что третейское разбирательство существует в Торгово-промышленной палате десятки лет, а специалисты по третейскому разбирательству (в основном судьи МКАС и МАК) являются лучшими, наиболее уважаемыми и авторитетными в этой области, никаких тепличных условий для того, чтобы они естественным образом возглавили третейское разбирательство в России вовсе не требовалось.
Далее. Подготовленный ТПП законопроект не предусматривал оспаривание решений третейских судов, в результате чего истец в третейском разбирательстве оказывался в гораздо худших условиях, чем ответчик. Ведь если иск удовлетворен, ответчик имел возможность представить в государственный суд свои возражения против принудительного исполнения решения. В то время, как в случае отказа в иске, истцу обратиться было некуда.
В дальнейшем оба законопроекта были отозваны из Государственной Думы и внесен один совместный (на основе подготовленного ТПП) из которого было исключено всякое упоминание о "руководящей и направляющей роли" ТПП. В процессе многолетнего совершенствования текст закона претерпевал значительные изменения. Одно лишь право постоянно действующего третейского суда быть юридическим лицом то включалось в проект, то исключалось из него. То же самое происходило с обеспечительными мерами, требованиями к третейским судьям и т.д.
Необходимо отметить, что многолетняя правка текста закона в конечном счете привела к тому, что принятый текст закона не имеет крупных, серьезных недостатков. Он в значительной степени учитывает опыт накопленный при международном коммерческом арбитраже. Требования к кандидатуре третейских судей значительно ужесточены. В результате этого, третейские суды создаваемые рядом организаций на базе своих юридических отделов для рассмотрения споров со своими контрагентами в ближайшее время отомрут. Ведь, сотрудники юр. отдела не смогут отвечать требованиям закона о независимости от стороны спора и способности обеспечить беспристрастное рассмотрение спора.
Отмена решений третейских судов и отказ в принудительном исполнении решения теперь возможны в основном по процессуальным нарушениям. Не исследованность документов и не соответствие решения нормам материального права больше не являются основаниями для возвращения дела на новое рассмотрение. Да и само возвращение на новое рассмотрение законом не предусмотрено.
Предлагаемый комментарий призван заострить внимание читателя на отличиях в регулировании третейского разбирательства от норм гражданского и арбитражного процессов. Дело в том, что несмотря на кажущуюся простоту и небольшой объем (47 статей против 332 у АПК 2002г.), третейское разбирательство как процесс не только не уступает по сложности арбитражному или гражданскому процессу, но и в значительной мере превосходит их. Связано это с тем, что третейское разбирательство основано на инициативе и волеизъявлении сторон. В рамках третейского разбирательства рассматриваются только гражданско-правовые споры, то есть осуществляется защита нарушенных или оспоренных гражданских прав, которые субъекты этих прав осуществляют своей волей и в своем интересе. А, в гражданском праве стороны в большой степени свободны в установлении своих прав и обязанностей в рамках договорных отношений. Все это безусловно оказывает влияние и на третейское разбирательство, в котором большинство норм, являются диспозитивными. В результате по большинству процессуальных вопросов возможно пять уровней определения правил третейского разбирательства:
1) Императивные нормы закона;
2) Соглашение сторон;
3) Правила постоянно действующего третейского суда
4) Диспозитивные нормы закона;
5) Усмотрение состава третейского суда рассматривающего дело.
Учитывая, что в некоторых случаях законодатель исключает соглашение сторон, в некоторых - правила постоянно действующего третейского суда, незначительное число правил излагает качестве императивных норм, а, в большинстве случаев, правила постоянно действующего третейского суда рассматривает как часть третейского соглашения, разобраться в том какие нормы применять к каждому конкретному случаю не всегда просто. Тем не менее, разбираться необходимо. Ведь за третейским разбирательством будущее.
Написанный авторами комментарий не является каноническим. По мере того, как нормы закона начнут использоваться судебной практике, Высший арбитражный суд и Верховный суд наверняка разъяснят свою позицию, особенно норм регулирующих отмену решения третейского суда и отказ в выдаче исполнительного листа. Свое видение норм настоящего закона выскажут крупнейшие ученые - специалисты в области третейского разбирательства. Тем не менее, данный комментарий, также не бесполезен, поскольку он отражает понимание закона практиками - людьми более десяти лет занимающимися проблемами третейского разбирательства, причем именно внутреннего (а не международного) арбитража, авторами книги "Правовые основы третейского разбирательства". Комментарий сделан с учетом накопленного авторами опыта и знаний в процессе работы над данным законопроектом, созданию и деятельности "Сибирского третейского суда", одного из самых популярных в Сибири.



ЗАКОН

О третейских судах в Российской Федерации
№ 102-ФЗ от 24.07.2002г.

Принят Государственной Думой 21.06.2002г.
Одобрен Советом Федерации 10.07.2002г.
Подписан Президентом 14.07.2002г.
Опубликован в "Российской Газете" №137 27.07.2002г.

ГЛАВА I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Статья 1. Сфера применения настоящего Федерального закона

1. Настоящий Федеральный закон регулирует порядок образования и деятельности третейских судов, находящихся на территории Российской Федерации.
2. В третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства (далее также - стороны) передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.
3. Действие настоящего Федерального закона не распространяется на международный коммерческий арбитраж.
4. Если международным договором Российской Федерации установлен иной порядок образования и деятельности третейских судов, чем предусмотренный настоящим Федеральным законом, то применяются правила международного договора.
Эта статья регулирует вопрос, который имеет крайне важное значение, а именно: определение круга споров, которые могут быть переданы на разрешение третейского суда в соответствии с настоящим законом. В литературе посвященной проблемам третейского разбирательства, способность предмета спора быть предметом третейского разбирательства принято называть арбитрабильностью.
Закон устанавливает круг споров, которые подведомственны третейскому суду, опираясь на два основных критерия: во-первых, спор должен быть гражданско-правовым; иное не должно быть установлено федеральным законом.
Закон отнес к компетенции третейского суда споры, которые подведомственны как арбитражному суду, так и суду общей юрисдикции, вытекающие из гражданско-правовых отношений, исключив из подведомственности третейского суда споры, вытекающие из налоговых, финансовых, иных административных отношений, а также те споры, которые соответствующими законами прямо отнесены к ведению арбитражного суда или суда общей юрисдикции (например, дела о банкротстве). Какие отношения являются гражданско-правовыми раскрывается ст.2 ГК РФ, которая вводит понятие гражданских правоотношений и отграничивает их от иных имущественных отношений, регулируемых другими отраслями права. Это касается юридических и физических лиц, а также граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Что касается подведомственности споров, по субъектному составу сторон, необходимо отметить, что закон отнес к компетенции третейского суда споры с участием физических лиц. Существовавшие ранее нормативные акты устанавливали существенно меньшую подведомственность. Временное положение о третейских судах, не допускало передачу на разрешение третейского суда споров с участием граждан не предпринимателей, а "Положение о третейском суде" (Приложение к ГПК) игнорировало споры граждан с юридическими лицами, а споры граждан между собой допускало передать на разрешение только третейского суда для разрешения одного спора и только на безвозмездной основе.
Действие настоящего закона не распространяется на международный коммерческий арбитраж, то есть на ту группу споров, рассмотрение которых происходит в соответствии с Законом «О международном коммерческом арбитраже», который регулирует "споры вытекающие из "договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации." (п.2 ст.1 Закона "О международном коммерческом арбитраже").
Закон "О международном коммерческом арбитраже", под термином "суд" (арбитраж, третейский суд) понимает любой третейский суд, который в соответствии положениями регулирующими его деятельность вправе рассматривать споры с участием иностранных участников. Таким образом, любой третейский суд, если его Положениями (уставом, регламентом и т.д.) не запрещено рассмотрение таких споров, при наличии третейской оговорки вправе их рассматривать. Однако руководствоваться при этом, он должен будет не настоящим законом, а Законом "О международном коммерческом арбитраже".
Исходя из положений настоящей статьи, можно также сделать вывод, что отношения в части споров по защите прав потребителей также подведомственны третейскому суду, поскольку ни ГК РФ, ни Закон «О защите прав потребителей» (ст.17) не устанавливают прямого запрета на передачу этой группы споров в третейский суд. И, если стороны приходят к такому соглашению, спор становится подведомственен третейскому суду. При этом потребитель, в соответствии с п.3 ст.17 Закона, будет освобожден от уплаты госпошлины при выдаче исполнительного листа. Если положениями постоянно действующего третейского суда, регулирующими уплату третейского сбора, не будет установлено, что потребитель освобожден от уплаты третейского сбора, его придется платить, поскольку закон не устанавливает никаких льгот по уплате третейского сбора.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

В настоящем Федеральном законе используются следующие основные понятия:
третейский суд - постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретного спора (далее - третейский суд для разрешения конкретного спора);
третейский судья - физическое лицо, избранное сторонами или назначенное в согласованном сторонами порядке для разрешения спора в третейском суде;
третейское разбирательство - процесс разрешения спора в третейском суде и принятия решения третейским судом;
третейское соглашение - соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда;
правила постоянно действующего третейского суда - уставы, положения, регламенты, содержащие правила третейского разбирательства и утвержденные организацией - юридическим лицом, образовавшей постоянно действующий третейский суд;
правила третейского разбирательства - нормы, регулирующие порядок разрешения спора в третейском суде, включающий правила обращения в третейский суд, избрания (назначения) третейских судей и процедуру третейского разбирательства;
стороны третейского разбирательства - организации - юридические лица, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющие статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (далее - граждане-предприниматели), физические лица (далее - граждане), которые предъявили в третейский суд иск в защиту своих прав и интересов либо которым предъявлен иск;
компетентный суд - арбитражный суд субъекта Российской Федерации по спорам, подведомственным арбитражным судам, районный суд по спорам, подведомственным судам общей юрисдикции, в соответствии c подсудностью, установленной арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации.

Данная статья дает понятия терминов, которые применяются в дальнейшем в тексте конкретных норм данного закона. В ней констатируется разделение третейских судов на два вида: созданные для разрешения конкретного спора (так называемые "разовые" или "ad hoc") и постоянно действующие третейские суды. Регулирование деятельности этих судов различно. Правила третейского разбирательства в постоянно действующем третейском суде устанавливаются положениями этого суда (уставами, регламентами), утвержденными организацией, создавшей суд. То есть в постоянно действующем третейском суде все правила (или их большая часть) заранее известны участникам третейского разбирательства.
Напротив, в третейском суде для разрешения конкретного спора эти правила стороны каждый раз создают заново, а закон устанавливает в основном диспозитивные нормы, которые должны восполнить пробелы, в случае если какая-либо часть необходимых для третейского разбирательства процедур не будет согласована сторонами.
Понятие "компетентный суд" разделяет компетенцию судов общей юрисдикции и арбитражных судов в процессе создания, оспаривания и приведения в исполнения решений, третейских судов. При этом, каждая из ветвей судебной власти будет решать вопросы взаимодействия с третейским судом в рамках своей подведомственности, то есть прежде всего исходя из субъектного состава участников третейского разбирательства. Подсудность же компетентного суда будет определяться по правилам подсудности, установленными АПК РФ и ГПК РФ. То есть по спорам, которые без третейского соглашения были бы подведомственны арбитражному суду, компетентным судом является арбитражный суд, а по спорам, которые были бы подведомственны судам общей юрисдикции - соответствующий суд общей юрисдикции. Соответственно компетентными судами в части споров, которые были бы подведомственны арбитражному суду, являются: арбитражный суд субъекта федерации на территории которого расположен третейский суд (в части уведомления о создании); арбитражный суд субъекта федерации на территории которого принято решение (в части оспаривания решения третейского суда) и арбитражный суд субъекта федерации на территории которого находится должник или имущество должника (в части приведения в исполнение решения), В части споров, которые были бы подведомственны суду общей юрисдикции: суд общей юрисдикции района (города) на территории которых расположен третейский суд. На момент написания данного комментария порядок (и сама возможность) оспаривания решения третейского суда проектом ГПК 2002г. не предусматривалась, а подсудность дел приведения в исполнения решений третейских судов оставалась неясной.

Статья 3. Порядок образования и деятельности третейских судов

1. В Российской Федерации могут образовываться постоянно действующие третейские суды и третейские суды для разрешения конкретного спора.
2. Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, биржами, общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями - юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях - юридических лицах.
Постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления.
3. Постоянно действующий третейский суд считается образованным, когда организация - юридическое лицо:
1) приняла решение об образовании постоянно действующего третейского суда;
2) утвердила положение о постоянно действующем третейском суде;
3) утвердила список третейских судей, который может иметь обязательный или рекомендательный характер для сторон.
4. Организация - юридическое лицо, образовавшая постоянно действующий третейский суд, направляет в компетентный суд, осуществляющий судебную власть на той территории, где расположен постоянно действующий третейский суд, копии документов, свидетельствующих об образовании постоянно действующего третейского суда в соответствии с пунктом 3 настоящей статьи.
5. Порядок образования третейского суда для разрешения конкретного спора определяется по соглашению сторон, которое не может противоречить положениям пунктов 1, 2, 4 и 5 статьи 8, пункта 1 статьи 9, статьи 11, пунктов 1 и 2 статьи 13, статьи 14 настоящего Федерального закона. Если в соглашении сторон порядок образования третейского суда для разрешения конкретного спора не определен, то применяются положения статей 8 - 14 настоящего Федерального закона.
6. Правила третейского разбирательства определяются в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона.
Закон установил уведомительный порядок образования постоянно действующего третейского суда, ограничившись обязанностью направления установленного перечня документов в компетентный суд. Не требуется никаких согласований и разрешений от каких бы то ни было государственных органов на образование постоянно действующего третейского суда. Для создания постоянно действующего третейского суда достаточно принять решение о его создании, утвердить его правила (устав, регламент) регулирующие процедуру рассмотрения спора, а также список арбитров и направить их в два адреса: в арбитражный суд субъекта Федерации и в суд общей юрисдикции района (города) на территории которых расположен постоянно действующий третейский суд. Разумеется если правилами постоянно действующего третейского суда будут установлены ограничения компетенции, например в части споров с участием граждан не предпринимателей, достаточно направить уведомление в арбитражный суд, и наоборот. При этом, закон не устанавливает никаких последствий нарушения обязанности по уведомлению компетентного суда.
Создание "разового" третейского суда вообще не требует никакого уведомления государственных органов. Процедура его создания полностью находится в компетенции сторон третейского разбирательства.
Кроме того, закон разделил место расположения третейского суда и место третейского разбирательства (ст.20 Закона). Место расположения третейского суда - это место нахождения его секретариата, так сказать штаб-квартира. Место третейского разбирательства это место, где фактически было поведено третейское разбирательство и принято решение. Если третейское разбирательство осуществлялось в движущемся транспортном средстве (например в самолете или в поезде), то местом третейского разбирательства видимо следует считать место где принято решение. Поскольку место расположения третейского суда и место разбирательства может различаться, уведомлять будет необходимо именно компетентный суд по месту нахождения третейского суда (его секретариат), где бы в будущем не рассматривал споры этот постоянно действующий третейский суд.
Независимо от того, в какой организационно-правовой форме существует организация, создавшая третейский суд, деятельность по разрешению споров всегда будет некоммерческой, поскольку третейский суд является органом, целью которого является защита нарушенных или оспоренных прав, а не извлечение прибыли. Поэтому деятельность по разрешению споров (все доходы и расходы, связанные с ней) должны учитываться отдельно и не могут быть объектом налогообложения как коммерческая деятельность.

Статья 4. Получение документов и иных материалов

1. Документы и иные материалы направляются сторонам в согласованном ими порядке и по указанным ими адресам.
2. Если стороны не согласовали иной порядок, то документы и иные материалы направляются по последнему известному месту нахождения организации, являющейся стороной третейского разбирательства, или месту жительства гражданина-предпринимателя либо гражданина, являющегося стороной третейского разбирательства, заказным письмом с уведомлением о вручении или иным способом, предусматривающим фиксацию доставки указанных документов и материалов. Документы и иные материалы считаются полученными в день их доставки, хотя бы адресат по этому адресу не находится или не проживает.
Правила получения документов и иных материалов не содержат особых новелл и фактически данной статьей закреплен всегда существовавший порядок. А именно, документы считаются полученными, если они вручены под расписку, направлены заказным письмом с уведомлением или иным способом, обеспечивающим фиксирования такого уведомления. В качестве примера иных способов можно отметить курьерскую доставку, использование служб экспресс-доставки, таких как DHL, и т.п. Даже, если заказное письмо не было вручено адресату, документы считаются врученными даже, если адресат по этому адресу не находится или не проживает.
Из этого следует, что стороны должны заботится о том, чтобы в договорах указывался не их юридический адрес, по которому они зачастую отсутствуют, а тот адрес по которому документы могут быть фактически доставлены. В противном случае сторона (особенно ответчик) может по собственной вине лишиться возможности на представление третейскому суду своей позиции.

Статья 5. Передача спора на разрешение третейского суда

1. Спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения.
2. Третейское соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
3. Третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.
4. Третейское соглашение в отношении спора, который находится на разрешении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, может быть заключено до принятия решения по спору компетентным судом.
Разрешение спора третейским судом может иметь место только при заключении сторонами третейского соглашения (третейской оговорки). Требования относительно формы и содержания третейского соглашения установлены ст.7 Закона. Законом допускается передача по соглашению сторон на разрешение третейского суда не любых споров, а только гражданско-правовых, за изъятием тех, передача которых на разрешение третейского суда запрещена законом. Причем споры с участием иностранных лиц могут быть переданы на разрешение третейского суда, однако, третейский суд должен при этом руководствоваться иным законом - "О международном коммерческом арбитраже".
Закон не ограничивает стороны только отношениями, носящими договорной характер. Стороны могут передать в суд спор и по поводу отношений из причинения вреда, защиты прав собственника и любых других, носящих гражданско-правовой характер. Закон допускает возможность заключения соглашения по спорам, которые могут возникнуть в будущем, причем не только в отношении конкретного спора, но и группы споров. Однако спор или группа споров должна возникать в связи с каким-то конкретным правоотношенияем. Это позволяет сделать вывод о ничтожности заключения сторонами третейского соглашения, предусматривающего передачу на разрешение суда всех споров. Такое соглашение будет противоречить Закону, поскольку не указывает в связи с каким конкретным правоотношением оно возникло.
Положения Закона, устанавливающие правило о возможности заключения соглашения только до момента принятия решения по спору компетентным судом, полностью согласуется с соответствующими нормами АПК РФ и ГПК РФ 2002 года и предусматривает возможность непринятия компетентным судом решения по находящемуся в его производстве делу в случае заключения третейского соглашения сторонами. Если третейское соглашение заключено до рассмотрения спора компетентным судом по существу, ответчик вправе заявить ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда, в результате чего дело в компетентном суде остается без рассмотрения.
Возможность заключения третейского соглашения фактически утрачивается с момента удаления суда для вынесения решения. Ведь, если судьи не прервутся для возобновления разбирательства, стороны не имеют возможности сообщить им о заключении третейского соглашения. И, хотя формально решение не принято, но возможности предотвратить его принятие стороны уже не имеют. С учетом этого понятно, что передача спора на разрешение третейского суда после суда первой инстанции невозможна, поскольку решение уже принято, а вышестоящие судебные инстанции лишь проверяют его законность и обоснованность.

Статья 6. Нормы, применяемые третейским судом при разрешении споров

1.Третейский суд разрешает споры на основании Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, международных договоров Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации.
2. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
3. Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом обычаев делового оборота.
4. Если отношения сторон прямо не урегулированы нормами права или соглашением сторон и отсутствует применимый к этим отношениям обычай делового оборота, то третейский суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор, исходя из общих начал и смысла законов, иных нормативных правовых актов.
Положения о нормах права, применимых судом при разрешении спора являются традиционными для всех законодательных актов, регулирующих вопросы процессуального характера, в том числе с учетом приоритета международных правил над правилами национального законодательства.
При этом позиция законодателя в решении вопроса применимого третейским судом права едина для всех органов, осуществляющих защиту прав, т.е. арбитражного суда, суда общей юрисдикции и третейского суда. Как и другие суды, третейский суд руководствуется нормативными актами в определенном иерархическом порядке с учетом их правового статуса, в том числе он обязан учитывать обычаи делового оборота. Таким образом, иерархия норм которой должен руководствовать третейский суд по степени убывания выглядит следующим образом:
1) Международные договоры;
2) Конституция России;
3) Законы России по вопросам отнесенным Конституцией к ведению России или к совместному ведению с субъектами Федерации;
4) Законы субъектов Федерации по вопросам отнесенным Конституцией России к их ведению, а также к совместному ведению с РФ, но которые не урегулированы федеральными законами;
5) Указы Президента РФ;
6) Постановления Правительства РФ;
7) Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти;
8) Нормативные акты субъектов Федерации (кроме законов)
9) Нормативные акты муниципальных образований
10) Иные нормативные акты
11) Обычаи делового оборота.
12) Нормы права регулирующие сходные правоотношения;
13) Общие начала и смысл законов;
Стоит отметить, что п.3 данной статьи прямо выделяет обязанность суда руководствоваться условиями договора. А, поскольку, большинство норм гражданского права носит диспозитивный характер, положения договора приобретают первостепенное значение.

ГЛАВА II. ТРЕТЕЙСКОЕ СОГЛАШЕНИЕ

Статья 7. Форма и содержание третейского соглашения

1. Третейское соглашение заключается в письменной форме. Третейское соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Ссылка в договоре на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора.
2. При несоблюдении правил, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, третейское соглашение является незаключенным.
3. Если стороны не договорились об ином, то при передаче спора в постоянно действующий третейский суд правила постоянно действующего третейского суда рассматриваются в качестве неотъемлемой части третейского соглашения.

Вопрос о содержании и форме третейского соглашения подробно изложен в комментируемой статье, с использованием императивного метода регулирования, что не дает сторонам возможности изменять требования к форме и содержанию третейского соглашения.
Закон установил несколько твердых правил о форме третейского соглашения.
Во-первых, оно должно быть заключено в письменной форме. Под письменной формой сделки закон подразумевает документ подписанный сторонами, обмен письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксацию такого сообщения. Наиболее интересными является как раз возможность использования иных средств связи, таких как телефакс, электронная почта и/или иные средства интернета. Пункт 1 ст. 160 ГК в качестве общего требования к совершению сделки требует подписание составленного сторонами документа. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п.2 ст. 160).
Из этого следует, что если соглашением сторон (подписанном собственноручно) будет предусмотрено, что сделки между ними могут совершаться по факсу или заверяться электронно-цифровой подписью, такое третейское соглашение будет соответствовать предъявляемым к нему требованиям. В противном случае, сама гражданско-правовая сделка совершенная с использованием факса, факсимиле или электронно-цифровой подписи будет считаться ничтожной по ст. 168 ГК РФ, а содержащаяся в ней третейская оговорка будет в силу п. 2 комментируемой статьи настоящего закона считаться незаключенной.
Во-вторых, третейское соглашение может быть заключено как в виде отдельного документа, так и в форме третейской оговорки содержащейся в договоре. При этом, если третейская оговорка не содержится непосредственно в договоре, а из договора можно установить, что третейское соглашение существует (имеется ссылка на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда), то оно является третейским соглашением только в том случае, если: договор составлен в письменной форме (в том числе путем обмена письмами); эта ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора.
Представим себе следующую ситуацию. Допустим в договоре установлено, что споры по настоящему договору рассматриваются в соответствии с соглашением от такого числа о передаче гражданско-правовых споров на разрешение такого-то третейского суда, но не указано, что это соглашение является неотъемлемой частью договора. Возникает вопрос такова ли это ссылка, чтобы сделать третейское соглашение частью договора? По всей видимости - да. Ведь, на самом деле, поскольку в договоре имеется ссылка на какой-либо документ подписанный сторонами (будь это спецификация, правила приемки товара по количеству и качеству или порядок рассмотрения споров), постольку этот документ, уже в силу этого факта, может и должен рассматриваться как часть договора.
Эта на первый взгляд бессмысленная норма перекочевала в настоящий закон из п.2 ст. 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже". Трактовать ее необходимо с учетом того, что в международной практике договор может быть заключен, например, с помощью направления оферты и конклюдентных действий по ее принятию. В этой ситуации третейское соглашение может содержаться в ином документе, ранее согласованном сторонами. Соответственно для того, чтобы определить свою компетенцию, третейский суд, должен установить: соблюдена ли письменная форма и является ли третейское соглашение частью договора. Необходимо также отметить, что в описанном случае закон не требует обязательного подписания сторонами документа содержащего третейское соглашение. Однако, во всех случаях он должен быть составлен в письменной форме.
Пункт 3 данной статьи решает важный вопрос о том охватывается ли волей сторон применение к ним правил третейского суда при заключении третейского соглашения. В Законе этот вопрос решен утвердительно. И, при заключении третейского соглашения о передаче спора в постоянно действующий третейский суд, его Правила рассматриваются в качестве составной части третейского соглашения.
Последствием нарушения формы и/или содержания третейского соглашения закон устанавливает его незаключенность. Интересно, что обычное последствие не соответствия сделки требованиям закона ст. 168 ГК РФ устанавливает ее ничтожность. В части гражданско-правовых сделок такое последствие является обоснованным, поскольку стороны должны вернуть друг другу все полученное по недействительной (ничтожной) сделке. В отличие от гражданско-правовых сделок - действий направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, третейское соглашение направлено на установление порядка процедур рассмотрения споров возникших (или которые могут возникнуть в будущем) в связи какими-либо гражданскими правоотношениями, то есть опять-таки правами и обязанностями. Из этого можно сделать вывод, что по своей правовой природе третейское соглашение носит материально-процессуальный характер, то есть является особым видом гражданско-правового соглашения в момент заключения порождающего однако процессуальные по своей сути последствия.

ГЛАВА III. СОСТАВ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА

Статья 8. Требования, предъявляемые к третейскому судье

1. Третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи.
2. Третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда.
3. Требования, предъявляемые к квалификации третейского судьи, могут быть согласованы сторонами непосредственно или определены правилами третейского разбирательства.
4. Третейским судьей не может быть физическое лицо, не обладающее полной дееспособностью либо состоящее под опекой или попечительством.
5. Третейским судьей не может быть физическое лицо, имеющее судимость либо привлеченное к уголовной ответственности.
6. Третейским судьей не может быть физическое лицо, полномочия которого в качестве судьи суда общей юрисдикции или арбитражного суда, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого работника правоохранительных органов были прекращены в установленном законом порядке за совершение проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью.
7. Третейским судьей не может быть физическое лицо, которое в соответствии с его должностным статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) третейским судьей.
Определение круга лиц, которые могут непосредственно осуществлять функции третейского судьи, а значит выполнять функции по защите нарушенных прав изложено в настоящей статье. Эти требования к судьям можно разделить на общие для всех судей и специальные требования. Последнее относится к третейскому судье, разрешающему спор единолично и председателю состава третейского суда, рассматривающего спор. В частности закон требует наличия у них юридического образования. В соответствии со ст. 6 закона "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" от 22 августа 1996 года N 125-ФЗ, высшим образованием следует признавать наличие дипломов ВУЗов прошедших государственную аттестацию с квалификациями "бакалавр", "дипломированный специалист", "магистр".
Беспристрастность и независимость от сторон, не заинтересованность в исходе дела - важнейшие требования к третейским судьям. Не соблюдение этих требований является основанием для отмены решения третейского суда и для отказа в его принудительном исполнении. Третейские суды, в которых юридический отдел истца и третейские судьи совпадает или во всяком случае пересекается, с момента принятия настоящего закона становятся нелегитимными.
Кроме того, закон предоставляет возможность сторонам и постоянно действующему третейскому суду самим устанавливать дополнительные требования к судьям. Это могут быть, например, требования к стажу юридической деятельности и/или к наличию специальной квалификации.
Среди общих требований к судьям закон установил требование к их полной дееспособности. Таким образом, фактически установлен минимальный возраст третейского судьи, который, исходя из ст.21 ГК РФ, составляет 18 лет, за исключением случаев эмансипации, предусмотренных ст.27 ГК РФ. Помимо ограничения, связанного с дееспособностью, законодатель ввел ограничения по признаку наличия судимости (т.е. судимость не должна быть погашена) и по признаку должностного статуса определяемого федеральным законом. Речь идет о государственных служащих, федеральных судьях, и т.д., перечень занятий которых помимо основной деятельности исчерпывающе перечислен в соответствующих законах.
Лицо осуществляющее третейское разбирательство должно иметь безупречную репутацию. Поэтому закон поражает лиц совершивших порочащие поступки в области юриспруденции в праве быть третейским судьей.

Статья 9. Число третейских судей

1. Стороны могут определить число третейских судей, которое должно быть нечетным.
2. Если стороны не договорились об ином, то для разрешения конкретного спора избираются (назначаются) три третейских судьи.
3. Если правилами постоянно действующего третейского суда не определено число третейских судей, то избираются (назначаются) три третейских судьи.

Пункт 1 данной статьи является императивной нормой. Третейских судей входящих в состав суда рассматривающего дело должно быть нечетное число как в постоянно действующем суде, так и в суде для разрешения конкретного спора. При этом количество судей в постоянно действующем третейском суде определяется его Правилами, если соглашением сторон не установлено иное. Если правила и/или соглашение сторон не позволяют определить конкретное количество третейских судей, то назначаются (избираются) три судьи.
Для разрешения спора может быть назначен (избран) и один третейский судья. Этот вывод следует не только из буквального толкования данной статьи, но и из п.2 ст.8 настоящего закона.

Статья 10. Формирование состава третейского суда

1. Формирование состава третейского суда производится путем избрания (назначения) третейских судей (третейского судьи).
2. В постоянно действующем третейском суде формирование состава третейского суда производится в порядке, установленном правилами постоянно действующего третейского суда.
3. В третейском суде для разрешения конкретного спора формирование состава третейского суда производится в порядке, согласованном сторонами.
4. Если стороны не договорились об ином, то формирование состава третейского суда для разрешения конкретного спора производится в следующем порядке:
1) при формировании состава третейского суда, состоящего из трех третейских судей, каждая сторона избирает одного третейского судью, а два избранных таким образом третейских судьи избирают третьего третейского судью.
Если одна из сторон не избирает третейского судью в течение 15 дней после получения просьбы об этом от другой стороны или два избранных третейских судьи в течение 15 дней после их избрания не избирают третьего третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда;
2) если спор подлежит разрешению третейским судьей единолично и после обращения одной стороны к другой с предложением об избрании третейского судьи стороны в течение 15 дней не избирают третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда.
Если статья 9 посвящена вопросу о количестве судей, то настоящая статья регулирует еще более важный вопрос, а именно: как формируется состав третейского суда. Решение этого вопроса приобретает большое значение, поскольку от процедуры формирования судебного состава в конечном итоге зависит эффективность третейского разбирательства.
Закон сразу выделяет 2 способа определения порядка формирования состава суда: непосредственно соглашением сторон и в соответствии с Правилами постоянно действующего третейского суда. Именно в правилах и должен регулироваться вопрос как именно формируется состав суда: по какой процедуре (избрание, назначение); из открытого или закрытого списка судей и т.д.
Таким образом, решение вопроса о порядке формирования состава в постоянно действующем третейском суде решается исключительно правилами этого суда. Этот вывод следует из того, что данная норма по смыслу является императивной. Поскольку Закон не ввел в свои нормы принцип выборности третейских судей сторонами процесса, указав лишь на необходимость формирования состава суда в соответствии с правилами, допустимо назначение единоличного судьи в случаях предусмотренных правилами постоянно действующего третейского суда.
Установлен следующий порядок: если стороны сами не определят порядок формирования состава третейского суда, то вступает в действие норма п.4 статьи, устанавливающая выборность судей. При этом Закон четко регламентирует сроки, которые отводятся на все эти процедуры и дают возможность сторонам защиты своих прав на осуществление правосудия в случае, если другая сторона злоупотребляет своим правом.
Последствием невыполнения процедуры избрания судей Закон определил фактическое признание третейского соглашения прекратившим свое действие в части этого спора, что позволяет заинтересованной стороне обратиться в компетентный суд для разрешения спора по существу.

Статья 11. Основания для отвода третейского судьи

Отвод третейскому судье может быть заявлен в случаях несоблюдения требований, предусмотренных статьей 8 настоящего Федерального закона.
Требования указанные в ст.8 закона касаются образования и квалификации установленных соглашением сторон, независимости от сторон, способности обеспечить беспристрастное разрешение спора, отсутствие прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела, и т.д. При этом, сомнения в способности обеспечить беспристрастное разрешение спора могут возникнуть например, если третейский судья является родственником лица участвующего в деле или его представителя. Родство традиционно определяется как связь между людьми основанная на происхождении одного лица от другого или разных лиц от общего предка и на брачно-семейных отношениях. К родственникам относятся дети, родители, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, деды, бабки, внуки, супруг, дяди, тети, мачеха, отчим, а также вышеуказанных родственников супруга. Необходимо отметить, что сам по себе факт родства не является основанием для отвода. Отвод по этой причине может и должен быть удовлетворен только тогда, когда родство не позволяет обеспечить беспристрастное разрешение спора, устанавливает наличие прямой или косвенной заинтересованности или зависимость от одной из сторон.
Прямая или косвенная заинтересованность или наличие иных обстоятельств вызывающих сомнение в беспристрастности судьи означают например наличие трудовой, организационной или иной зависимости судьи от стороны в споре или ее представителя. Учитывая, что третейское разбирательство основано на доверии сторон, любые сомнения в беспристрастности судьи должны трактоваться в пользу заявителя отвода.
Еще одним основанием для отвода судьи является несоблюдение требований к его кандидатуре установленных настоящим законом, правилами постоянно действующего третейского суда или соглашением сторон. Например, правилами "Сибирского третейского суда установлено, что все судья должен быть не моложе 25 лет, иметь высшее юридическое образование, и подлежит отводу, если имеются сомнения в его беспристрастности, то есть, если можно предположить, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела.
Соответственно, правилами постоянно действующего третейского суда или соглашением сторон, к третейскому судье могут быть предъявлены более жесткие требования и установлены и иные основания для отвода. Поскольку иные основания для отвода по существу являются дополнительными требованиями к кандидатуре третейского судьи. В результате в силу ст. 11 и п.3 ст. 8 судья также должен быть отведен.

Статья 12. Порядок отвода третейского судьи

1. В случае обращения к какому-либо физическому лицу в связи с его возможным избранием (назначением) третейским судьей указанное лицо должно сообщить о наличии обстоятельств, являющихся основаниями для его отвода в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.
В случае, если указанные обстоятельства возникли во время третейского разбирательства, третейский судья должен без промедления сообщить об этом сторонам и заявить самоотвод.
2. Сторона может заявить отвод избранному ею третейскому судье в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона только в случае, если обстоятельства, являющиеся основаниями для отвода, стали известны стороне после избрания ею отводимого третейского судьи.
3. В постоянно действующем третейском суде процедура отвода третейского судьи может быть определена правилами постоянно действующего третейского суда.
4. В третейском суде для разрешения конкретного спора процедура отвода третейского судьи может быть согласована сторонами.
5. Если процедура отвода третейского судьи не согласована сторонами или не определена правилами постоянно действующего третейского суда, то письменное мотивированное заявление об отводе третейского судьи должно быть подано стороной в течение пяти дней после того, как стороне стало известно о том, что состав третейского суда сформирован и есть основания для отвода третейского судьи в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.
Если третейский судья, которому заявлен отвод, не берет самоотвод или другая сторона не согласна с отводом третейского судьи, то вопрос об отводе третейского судьи разрешается другими третейскими судьями, входящими в состав третейского суда, в десятидневный срок с момента получения письменного мотивированного заявления стороны. Вопрос об отводе третейского судьи, разрешающего спор единолично, разрешается этим третейским судьей.
Предоставление сторонам права отвода судьи в значительной мере призвано гарантировать беспристрастность третейского разбирательства и равноправие сторон. Обязанность отслеживания оснований для отвода, закон возлагает как на самих третейских судей, так и на стороны третейского разбирательства. Поскольку ст.11 устанавливает основания для отвода, сторона, заявляющая отвод обязана его мотивировать. Следовательно, немотивированный отвод исключается.
Любопытно, что само по себе наличие оснований для отвода или самоотвода не означает автоматическую невозможность судьи участвовать в разрешении спора. Как отвод, так и самоотвод подлежат удовлетворению (или не удовлетворению) по результатам рассмотрения заявления об отводе (самоотводе). Возникает вопрос, если заявление об отводе (самоотводе) судьи не будет удовлетворено (вариант не будет заявлено), является ли это основанием для отмены решения или отказа в выдаче исполнительного листа.
Представляется, что в этом случае стороны не заявившие об отводе рассчитывает прежде всего на добровольное исполнение, поскольку все основания, кроме заинтересованности и сомнений в беспристрастности относительно легко доказуемы и проверяемы. Последнее также является безусловным основанием к отмене решения или к отказу в выдаче исполнительного листа, если сторона оспаривающая решение или возражающая против его выдачи докажет наличие этих обстоятельств. Сам по себе факт не заявления отвода или отказ в удовлетворении отвода (самоотвода) при этом не существен, поскольку судья обязан был заявить самоотвод, а лица его рассматривающее обязаны были его удовлетворить. Соответственно обе стороны и все без исключения третейские судьи должны заботится о том, чтобы состав третейского суда полностью соответствовал требованиям настоящего закона и соглашению сторон (включая правила постоянно действующего третейского суда).
Закон предоставляет сторонам и постоянно действующему третейскому суду по своему устанавливать процедуру рассмотрения заявления об отводе (самоотводе). Соответственно не исключены случаи, когда отводимый судья участвует в принятии решения о своем отводе (вплоть до того, что решает единолично), а также когда решение этого вопроса исключается из компетенции третейских судей (например устанавливается, что согласие другой стороны с заявленным отводом означает его удовлетворение или когда отвод рассматривается председателем постоянно действующего третейского суда).
Однако, учитывая противоестественность рассмотрения отвода самому себе (тем более единолично), такая практика, по всей видимости, не будет распространенной.

Статья 13. Прекращение полномочий третейского судьи

1. Полномочия третейского судьи могут быть прекращены по соглашению сторон, в связи с самоотводом третейского судьи или отводом третейского судьи по основаниям, предусмотренным статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона, а также в случае смерти третейского судьи.
2. Полномочия третейского судьи прекращаются после принятия решения по конкретному делу. В случаях, предусмотренных статьями 34 - 36 настоящего Федерального закона, полномочия третейского судьи возобновляются, а затем прекращаются после совершения процессуальных действий, предусмотренных указанными статьями.
3. Основаниями для прекращения полномочий третейского судьи по соглашению сторон, а также для самоотвода третейского судьи являются юридическая или фактическая неспособность третейского судьи участвовать в рассмотрении спора, иные причины, по которым третейский судья не участвует в рассмотрении спора в течение неоправданно длительного срока.

Под прекращением полномочий третейского судьи следует понимать не лишение его возможности быть избранным в качестве третейского судьи, а лишь прекращение полномочий по конкретному спору. Это вполне согласуется с определением третейского судьи, данном в ст.2 Закона, которая определяет понятие третейский судья как физическое лицо, избранное или назначенное для разрешения спора.
Комментируемая статья закрепляет прекращение полномочий третейского судьи также по основаниям, связанным с его отводом (самоотводом) и соглашением сторон. Если с отводом и самоотводом ситуация понятная, то прекращение полномочий по соглашению сторон, может породить правовые казусы. Такая возможность необходима и естественна для "разовых" третейских судов, правомочия которых полностью вытекают из соглашения сторон. Ведь даже без специального закрепления этого права, стороны были вправе менять свое третейского соглашение (как и договор в целом) любым образом, вплоть до исключения третейской оговорки.
Иная ситуация, если постоянно действующий третейский суд назначит состав арбитров в полном соответствии с его правилами, а стороны заключат соглашение о прекращении их полномочий. Представляется, что в этом случае, в соответствии с п.1 ст. 19 настоящего закона следует руководствоваться соглашением сторон, которые имеют приоритет по сравнению с правилами постоянно действующего третейского суда.

Статья 14. Замена третейского судьи

В случае прекращения полномочий третейского судьи другой третейский судья избирается (назначается) в соответствии с правилами, которые применялись при избрании (назначении) заменяемого третейского судьи.
Настоящая статья призвана устранить ситуацию, которая возникает при прекращении полномочий судьи. В этом случае выбывший судья заменяется новым с соблюдением тех правил, которые применялись при его назначении. То есть, если он был назначен какой-либо стороной, то именно она должна его выбрать, если назначен судом или избран судьями, то он избирается в том же порядке.
Видимо, под правилами, "которые применялись при назначении заменяемого судьи", следует понимать не только (и не столько) собственно процедуру назначения заменяемого судьи. сколько правила назначения третейских судей существующие в постоянно действующем третейском суде или установленные соглашением сторон. Соответственно эти правила могут предусматривать, например, избрание запасного судьи, который в случае прекращения полномочий основного судьи автоматически заменяет его.

ГЛАВА IV. РАСХОДЫ, СВЯЗАННЫЕ С РАЗРЕШЕНИЕМ СПОРА В ТРЕТЕЙСКОМ СУДЕ

Статья 15. Состав расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде

1. Расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде, включают:
гонорар третейских судей;
расходы, понесенные третейскими судьями в связи с участием в третейском разбирательстве, в том числе расходы на оплату проезда к месту рассмотрения спора;
суммы, подлежащие выплате экспертам и переводчикам;
расходы, понесенные третейскими судьями в связи с осмотром и исследованием письменных и вещественных доказательств на месте их нахождения;
расходы, понесенные свидетелями;
расходы на оплату услуг представителя стороной, в пользу которой состоялось решение третейского суда;
расходы на организационное, материальное и иное обеспечение третейского разбирательства;
иные расходы, определяемые третейским судом.
2. Если правилами постоянно действующего третейского суда не определено, что стороны несут расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, то такие расходы включаются в состав расходов постоянно действующего третейского суда (третейский сбор).
3. Размер гонорара третейских судей определяется с учетом цены иска, сложности спора, времени, затраченного третейскими судьями на третейское разбирательство, и любых других относящихся к делу обстоятельств.
4. В постоянно действующем третейском суде размер гонорара третейских судей определяется составом третейского суда в соответствии со шкалой гонораров третейских судей, предусмотренной правилами постоянно действующего третейского суда, а при отсутствии таковой - с учетом требований пункта 3 настоящей статьи.
5. В третейском суде для разрешения конкретного спора размер гонорара третейских судей определяется по соглашению сторон, а при отсутствии такового - третейским судом для разрешения конкретного спора с учетом требований пункта 3 настоящей статьи.
Закон перечислил наиболее распространенные виды расходов, но оставил этот перечень открытым для постоянно действующего третейского суда. Регулирование вопроса о размере судебных расходов, по-разному решается в зависимости от того постоянно действующий это третейский суд или третейский суд для разрешения конкретного спора.
Поскольку третейский суд для разрешения конкретного спора не является постоянно действующей структурой, а лишь группой физических лиц, которые собрались для разрешения одного дела по воле сторон, то естественно, что решение всех вопросов, связанных с их деятельностью по разрешению спора возлагается на стороны. Задача суда - осуществление функции разрешения спора по заданным сторонами правилам.
Совсем иное дело это постоянно действующий третейский суд. Закон предусмотрел, что расходы, связанные с рассмотрением спора включают в себя и расходы постоянно действующего третейского суда, а также то, что гонорар третейским судьям постоянно действующего третейского суда может устанавливаться его правилами. Соответственно третейский сбор здесь может регулироваться непосредственно постоянно действующим третейским судом, с учетом того, что полученные денежные средства должны быть так или иначе потрачены в соответствии с п.1 настоящей статьи. При этом под расходами постоянно действующего третейского суда следует понимать любые затраты связанные с пропагандой третейского разбирательства вообще и данного третейского суда в частности, премии арбитрам, аренду, строительство, реконструкцию офиса, и т.д.

Статья 16. Распределение расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде

1. Распределение расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде, между сторонами производится третейским судом в соответствии с соглашением сторон, а при отсутствии такового - пропорционально удовлетворенным и отклоненным требованиям.
2. Расходы на оплату услуг представителя стороной, в пользу которой состоялось решение третейского суда, а также иные расходы, связанные с третейским разбирательством, могут быть по решению третейского суда отнесены на другую сторону, если требование о возмещении понесенных расходов было заявлено в ходе третейского разбирательства и удовлетворено третейским судом.
3. Распределение расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде, указывается в решении или определении третейского суда.
Самостоятельность распределения расходов третейским судом (в данном случае имеется в виду состав суда рассматривающего спор) не означает, что третейский суд может нарушить правила распределения расходов установленных соглашением сторон и/или правилами постоянно действующего третейского суда. Это означает, что правила постоянно действующего третейского суда и/или соглашение сторон могут содержать иной порядок распределения судебных расходов. Если же стороны не договорились об ином, то расходы распределяются пропорционально удовлетворенным и отклоненным требованиям.
В каком именно определении может решаться вопрос о распределении судебных расходов закон не определяет. Однако, очевидно, что это может быть лишь в случаях прекращения третейского разбирательства без разрешения спора по существу. Например, при прекращении производства по делу или оставлении иска без рассмотрения и т. д.

ГЛАВА V. ТРЕТЕЙСКОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО

Статья 17. Компетенция третейского суда

1. Третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или об отсутствии у него компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения. Для этой цели третейское соглашение, заключенное в виде оговорки в договоре, должно рассматриваться как не зависящее от других условий договора. Вывод третейского суда о том, что содержащий оговорку договор недействителен, не влечет за собой в силу закона недействительность оговорки.
2. Сторона вправе заявить об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора.
3. Сторона вправе заявить о превышении третейским судом его компетенции, если в ходе третейского разбирательства предметом третейского разбирательства станет вопрос, рассмотрение которого не предусмотрено третейским соглашением либо который не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом или правилами третейского разбирательства.
4. Третейский суд обязан рассмотреть заявление, сделанное в соответствии с пунктами 2 и 3 настоящей статьи. По результатам рассмотрения заявления выносится определение.
5. Если третейский суд при рассмотрении вопроса о своей компетенции выносит определение об отсутствии у третейского суда компетенции в рассмотрении спора, то третейский суд не может рассматривать спор по существу.
Одним из первых вопросов, который приходится решать третейскому суду, является вопрос о наличии у него компетенции для разрешения данного спора. При его разрешении суд должен решить несколько вопросов: заключено ли вообще третейское соглашение, какой круг вопросов охватывается соглашением и, наконец, может ли данный спор быть рассмотрен в третейском суде.
Для решения этого вопроса Закон устанавливает несколько правил. Во-первых, решение вопроса о компетенции должно быть разрешено самим судом. Во-вторых, свое решение суд оформляет судебным актом: определением, если он решает этот вопрос без рассмотрения спора по существу и решением, если он решается при вынесении решения.
Можно выделить два случая, когда решается вопрос о компетенции. Это ее полное отсутствие и превышение ее пределов Отсутствия компетенции означает, что третейский суд вообще не вправе рассматривать данный спор ввиду того, что третейское соглашение отсутствует или же не соответствует требованиям ст. 7 Закона, т. е. является незаключенным.
Превышение пределов компетенции означает, что третейское соглашение имеется, но оно не охватывает все (или часть) установленные требования (например, в случае соглашения о передаче в третейский суд спора о взыскании задолженности, требование по вопросу взыскания неустойки будет выходить за пределы компетенции третейского суда).
Кроме того, отсутствие компетенции может следовать из того, что рассмотрение таких споров (или части спора) прямо запрещено Законом или правилами постоянно действующего третейского суда, хотя соглашение сторон в этом случае достигнуто.
Закон устанавливает необходимость заявления стороны об отсутствии третейского соглашения или о его недействительности до начала разбирательства спора по существу. Если такое требование не было заявлено вовремя, то в дальнейшем суд не обязан его рассматривать в процессе. Между тем, независимо от такого заявления, этот вопрос в любом должен быть решен судом под угрозой отмены решения или отказа в выдаче исполнительного листа.
В отличие от недействительности или отсутствии третейского соглашения, вопрос о превышении компетенции или невозможности рассмотрения данного спора в третейском суде вообще, может быть поставлен любой стороной на любой стадии процесса до вынесения судом решения. Поскольку закон не ограничивает постановку такого вопроса рамками начала судебного разбирательства по существу, третейский суд обязан исследовать этот вопрос и отразить результаты в решении или определении.
Закон устанавливает "автономность третейского соглашения", то есть оно рассматривается как не зависящее от других условий договора. В результате признание договора недействительным не влечет недействительность третейской оговорки и не препятствует третейскому суду выносить решение.
Но это вовсе не означает, что третейская оговорка никогда не разделяет юридическую судьбу договора, в котором она содержится. Ведь законом установлены различные основания недействительности сделок, в том числе и такие, на основании которых третейская оговорка может быть признана недействительной при сохранении действительности других условий договора, недействительной вместе с договором, действительной, несмотря на недействительность остальной части договора. Исходя из материально процессуальной природы третейского соглашения, к нему следует применять нормы гражданского права, во всяком случае в части определения правового статуса лиц заключающих третейское соглашение. Соответственно, по основаниям установленным ст. 174 ГК РФ (при отсутствии у лица подписавшего третейское соглашение права на передачу дела в третейский суд) третейское соглашение может быть признано недействительным при действительности договора. Отдельно необходимо отметить случай ничтожности третейской оговорки по общим основаниям (ст. 168 ГК). В этом случае также возможна недействительность третейской оговорки при действительности договора в целом. В случаях мнимой сделки, сделки совершенной недееспособным, малолетним (ст. ст. 170-172 ГК РФ) третейская оговорка содержащаяся в договоре недействительна (ничтожна) вместе с договором.
В большинстве иных случаев, например недействительности сделок по основаниям предусмотренным ст. ст. 173 – 179 ГК РФ, третейскую оговорку видимо следует признать действительной, несмотря на недействительность договора. Такое последствие вытекает из того, что вышеперечисленные статьи ГК содержат основания признания недействительными оспоримых сделок. А, в силу ст. 166 ГК РФ, до тех пор, пока такая сделка не признана недействительной судом, она действительна. Поэтому в данном случае именно третейский суд должен рассматривать иск о признании ее недействительной. Тот же вывод следует из п.1 ст. 17 настоящего закона, где установлено, что третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или действительности третейского соглашения.
Исходя из буквального толкования и смысла статьи 7 настоящего закона, для того, что бы третейское соглашение считалось заключенным необходимо соблюдение следующих требований закона:
1) соблюдение письменной формы;
2) достичь соглашение о том какой именно круг гражданско-правовых споров передается на разрешение третейского суда и с каким конкретным правоотношением сторон они связаны;
3) если спор передается на рассмотрение постоянно действующего третейского суда, определить какой именно третейский суд должен рассматривать спор или установить правило определения такого суда.
Например, если одна из сторон предлагает передать на разрешение скажем «Сибирского третейского суда» спор о размере причитающейся ей неустойки по договору, а другая, соглашаясь с предложенным третейским судом, готова передать на его разрешение только все споры по данному договору, очевидно, что в этом случае третейское соглашение следует считать не заключенным.
Настоящий закон ни в одной конкретной норме не устанавливает, что не указание постоянно действующего третейского суда влечет недействительность третейской оговорки. Однако ни один конкретный постоянно действующий третейский суд без соблюдения этого условия не вправе признать себя компетентным рассматривать спор. Соответственно, если стороны не определят в какой именно постоянно действующий третейский суд им следует обращаться, следует считать, что возможность обращения к третейскому суду отсутствует. То есть фактически третейское соглашение не заключено.

Статья 18. Принципы третейского разбирательства

Третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон.
Перечисленные в статье принципы являются традиционными для всех судов. Исключение составляет лишь принцип конфиденциальности.
Принцип независимости - означает, что третейские судьи должны быть независимыми при разрешении споров и всех иных вопросов, связанных с рассмотрением дел, они не должны быть подчинены кому-либо, а также связаны в своих действиях (и даже мыслях) волей либо влиянием граждан, должностных лиц, государственных и иных органов, организаций, сковывающих или заранее предопределяющими то или иное их решение. Они не должны находиться в материальной, административной или иной зависимости от сторон спора или иных лиц заинтересованных в исходе дела. Независимость третейских судей - непременное условие для правильного применения закона, вынесения законных и справедливых судебных решений.
Принцип законности - означает, что при разрешении спора третейские судьи подчиняются только Конституции РФ и федеральным законам.
Принцип состязательности - это основополагающий принцип третейского разбирательства, который означает, что стороны, если они желают добиться для себя, либо лиц, в защиту прав которых предъявлен иск, наиболее благоприятного решения, обязаны сообщить третейскому суду все юридические факты, имеющие существенное значение для дела, указать или представить суду доказательства, подтверждающие или опровергающие эти факты, а также совершить иные предусмотренные законом процессуальные действия, направленные на то, чтобы убедить суд в своей правоте. В отличие от арбитражного и гражданского процесса, в третейском разбирательстве принцип состязательности является наиважнейшим и действительно работающим. Третейский суд не наделен правомочиями истребовать у лиц не участвующих в деле какие-либо сведения касающиеся существа спора. Его правомочия возникают из третейского соглашения и касаются только участников этого соглашения. Соответственно иным способом получить сведения о юридических фактах необходимых для разрешения спора, кроме как от сторон спора, третейский суд в большинстве случаев не может. Более того, такая попытка, да еще и по собственной инициативе, сама по себе означала бы нарушение принципа состязательности.
Принцип равноправия сторон означает, что в третейском разбирательстве истец и ответчик должны иметь равные процессуальные возможности по защите своих прав и охраняемых законом интересов. Какие-либо юридические преимущества одной стороны перед другой в третейском разбирательстве не допустимы.
Фактически, настоящий закон этот принцип выдерживает не до конца. Истец в третейском разбирательстве оказывается в несколько более худшем положении, чем ответчик. Ведь, если иск необоснованно удовлетворен, то ответчик имеет возможность при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа заявить о допущенных нарушениях и тем самым защитить свои права (не совершая никаких активных действий по оспариванию решения). Другая ситуация получается, если в иске необоснованно отказано. Истец вынужден оспаривать решение третейского суда путем подачи соответствующего заявления в компетентный суд. Такая разница вряд ли существенно ущемляет стороны, во всяком случае это неравенство выглядит мелким и незначительным в сравнении с тем, что было предусмотрено "Временным положением ...". То есть ранее, ответчик имел неограниченную возможность оспаривать решение в том числе и по существу. А вот истец не имел ни малейшей возможности оспорить незаконное решение.
Сохранившаяся разница это небольшая недоработка законодателя, который необоснованно сделал идентичными основания для отмены решения и для отказа в выдаче исполнительного листа. Между тем, если стороны не оспорили решение, компетентный суд должен поверять только арбитрабильность, отсутствие нарушений основополагающих принципов российского права и, может быть, наличие третейского соглашения.

Статья 19. Определение правил третейского разбирательства

1. Постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда, если стороны не договорились о применении других правил третейского разбирательства.
2. Третейский суд для разрешения конкретного спора осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.
3. Правила третейского разбирательства, согласованные сторонами в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не могут противоречить обязательным положениям настоящего Федерального закона, не предоставляющим сторонам права договариваться по отдельным вопросам.
В части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и настоящим Федеральным законом, правила третейского разбирательства определяются третейским судом.
Закон дает возможность сторонам самостоятельно устанавливать процедуру рассмотрения спора, не нарушая императивные нормы Закона. Возникает вопрос чем руководствоваться, если стороны предусмотрели одно, а правила постоянно действующего третейского суда предусматривают иное. Получается ситуация, когда одна часть третейского соглашения (созданная сторонами) говорит одно, а другая (правила постоянно действующего третейского суда) говорит другое. Разрешить эту коллизию можно с помощью п.1 ст. 19 Закона, которая говорит, что постоянно действующий третейский суд должен руководствоваться своими правилами, если стороны не договорились о применении других правил. Если правила о которых договорились стороны несовместимы с правилами постоянно действующего третейского суда, на разрешение которого передан спор, третейский суд должен признать себя некомпетентным рассматривать спор и прекратить третейское разбирательство. Ведь правила постоянно действующего третейского суда рассматриваются как часть третейского соглашения. Соответственно постоянно действующий третейский суд при рассмотрении спора должен ими безусловно руководствоваться. В то же время он обязан руководствоваться непосредственно третейским соглашением. Если в какой-то части определения правил третейского разбирательства они несовместимы, нарушение процедуры рассмотрения спора неизбежно. А раз так, то весьма вероятна отмена решения и/или отказ в выдаче исполнительного листа. При этом, нарушения являющиеся основанием для отмены (отказа) являются неустранимыми самом третейским судом. Соответственно, чтобы не нарушать процедуру третейского разбирательства, третейский суд, в этом случае, вынужден будет вообще отказаться от его проведения.
В государственных судах порядок судопроизводства урегулирован в кодексах. Лица участвующие в деле не могут каким-либо образом его менять. В третейском разбирательстве, напротив, процедуры рассмотрения спора устанавливаются прежде всего соглашением сторон. Либо исключительно соглашением сторон (как в третейском суде для разрешения конкретного спора), либо или через определение этой процедуры в правилах постоянно действующего третейского суда, которое рассматриваются настоящим законом как часть третейского соглашения. И, если только такие процедуры не определены, применяются диспозитивные нормы настоящего закона. Причем процентное содержание диспозитивных норм в настоящем законе таково, что диспозитивность можно считать принципом законодательного регулирования третейского разбирательства. Исключение составляют императивные нормы, которые не могут быть изменены сторонами третейского разбирательства.
Нетрудно заметить, что третейское разбирательство имеет пять уровней регулирования, изложенных ниже в порядке убывания юридической силы:
1) Императивные нормы закона;
2) Соглашение сторон;
3) Правила постоянно действующего третейского суда;
4) Диспозитивные нормы закона;
5) Усмотрение состава третейского суда рассматривающего спор
Понятно также, что для "разов