В числе способов приобретения права собственности добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя занимает своеобразное место и вызывает оживленные споры в науке. Эти споры касаются прежде всего юридической конструкции этого способа приобретения права собственности, в особенности – его производного или первоначального характера и значения действительной отчуждательной двусторонней юридической сделки в фактическом составе этого приобретения. В связи с этим предметом спора является юридическая природа приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя.
Добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя является безусловно первоначальным способом приобретения права собственности, так как право собственности приобретателя независимо от права собственности отчуждателя (такового права у него не было) и от права собственности прежнего собственника (оно приобретается свободным от всех обременений, в частности, от залоговых прав – ст. 98 ГК).
В связи с этим здесь нет и правопреемства, как это ошибочно полагает Шверин[см. сноску 1]. Как будет показано ниже, этот автор смешивает двусторонне-сделочный характер приобретения с правопреемством.
Необходимо иметь в виду, что, кроме разграничения первоначальных и производных способов приобретения права собственности, следует различать односторонне-сделочное и двусторонне-сделочное (договорное) приобретение права собственности.
Не следует думать, что первоначальное приобретение всегда является односторонне-сделочным, а производное – двусторонне-сделочным (договорным). Как первоначальное, так и производное приобретение права собственности может быть односторонне-сделочным и двусторонне-сделочным (договорным). Между тем многие ошибочно отождествляют первоначальное приобретение с односторонним, а производное – с двусторонним (договорным). С этим никак нельзя согласиться. Так, например, приобретение государством права собственности на выморочное имущество является производным приобретением, так как оно является правопреемством (универсальным – ст. 434 ГК).
Tо же следует сказать относительно конфискации и реквизиции[см. сноску 2], которые являются бесспорно односторонними способами приобретения права собственности государством и, вместе с тем, приводят к известному правопреемству. В частности, очень важно то, что государство несет в известных пределах ответственность по долгам, обременяющим конфискуемое или реквизируемое имущество, а также то, что третьи лица, имущество коих случайно включено в опись конфискуемого или реквизируемого имущества, имеют право в исковом порядке требовать освобождения его от описи[см. сноску 3]. Таким образом, здесь без сомнения имеют место производные способы приобретения права собственности.
С другой стороны, приобретение государством права собственности на невостребованную находку (ст. 68-г ГК), клад (Пост. ЦИК и СНК СССР от 3 января 1930 г. – СЗ, 1930, № 5, ст. 48[см. сноску 4]) является односторонним способом приобретения права собственности и, вместе с тем, – первоначальным. Здесь отсутствует правопреемство.
Приобретение права собственности по отчуждательной сделке от управомоченного отчуждателя является производным способом приобретения права собственности и одновременно двусторонне-сделочным (договорным). Здесь имеется правопреемство в самом чистом виде, и притом основанное на двусторонней отчуждательно-приобретательной сделке.
Наоборот, добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя является первоначальным приобретением, так как право приобретателя не зависит, как было указано выше, от права отчуждателя и от права бывшего собственника. В то же время оно является двусторонне-сделочным (договорным) приобретением, так как к его фактическому составу относится договор купли-продажи, мены, по некоторым законодательствам также дарения и т.п. добросовестного приобретателя с неуправомоченным отчуждателем[см. сноску 5].
В этом договоре должны быть налицо все элементы (фактического состава, за исключением правомочия отчуждателя на отчуждение.
Сходное соотношение имеется в некоторых иностранных законодательствах в институте приобретения права собственности по давности владения, например, в римском и пандектном праве, которые в состав реквизитов давностного приобретения включали justus titulus acquisitionis.
По вопросу о первоначальном или производном характере приобретения права собственности добросовестным приобретателем у неуправомоченного отчуждателя в теории нет единого мнения. Некоторые авторы высказываются за производный характер этого приобретения, другие – за первоначальный. Последние составляют господствующее мнение в этом вопросе. В соответствующих рассуждениях по большей части учтено и значение отчуждательной сделки. Однако из него сделаны не во всех случаях правильные выводы.
Прежде всего будут разобраны взгляды сторонников теории производного приобретения.
К. Гельвиг[см. сноску 6] совершенно правильно указывает, что правопреемство разнозначно производному приобретению правового положения. При этом он правильно считает, что характеризующим правопреемство (производное правоприобретение) элементом является связь между приобретенным правовым положением и первоначальным правоотношением. Новое правоотношение возникает потому, что существовало первоначальное правоотношение.
С другой стороны, по мнению Гельвига, в современном праве есть много норм, согласно которым лицо неуправомоченное имеет власть распоряжением от своего имени обеспечить правопреемство в чужом праве.
Из дальнейших рассуждений Гельвига[см. сноску 7] видно, что в изучаемом случае неуправомоченный отчуждатель создает (совместно с добросовестным приобретателем, следует добавить) отчуждательно-приобретательную сделку. Действительность этой сделки определяется, исходя из личности приобретателя. Вместе с тем по этой сделке на приобретателя переходит право не участвующего в сделке управомоченного лица, который и является правопредшественником.
В этих рассуждениях правильно то, что к фактическому составу добросовестного приобретения права собственности от несобственника относится, в частности, действительная отчуждательная сделка и что действительность этой сделки определяется в том, что касается ее участников, по личностям фактического (неуправомоченного) отчуждателя и добросовестного приобретателя.
Однако из этого отнюдь не следует, что здесь имеет место правопреемство. Искусственность этой конструкции подчеркивается, в частности, тем, что сторонники теории производного приобретения не единогласны в отношении фигуры правопредшественника в этом более чем странном правопреемстве.
Так, например, Гельвиг считает правопредшественником бывшего собственника. На той же точке зрения стоит А. Тур[см. сноску 8]. Наоборот, Гирке[см. сноску 9] считает, что приобретатель формально производит свое право от неуправомоченного отчуждателя, материально же является в то же время правопреемником того, из права которого создано его право. Также, в основном, полагает и Кромэ[см. сноску 10]. Этот автор считает, что в данном случае имеется производное приобретение права собственности, хотя и признает, что логика как будто говорит за первоначальное приобретение этого права, которое выходит за пределы права отчуждателя.
На самом деле, трудно себе представить, каким образом можно усмотреть правопреемство от лица, не имеющего данного права, и притом от лица, чье право собственности приобретается очищенным от всех лежащих на нем обременений, обновленным (см. Германское гр. улож. § 936-п, ГК РСФСР, ст. 86). Таким образом, приобретаемое право – это не старое, а новое право собственности, связанное со старым только единством объекта.
Для раскрытия содержания и, следовательно, понимания ошибки сторонников теории производного приобретения весьма интересны суждения одного из них – Вендта[см. сноску 11]. Этот автор усматривает в рассматриваемом случае иррегулярное производное правоприобретение без правопреемства.
Производный характер этого правоприобретения Вендт усматривает в обязательности наличия действительной отчуждательной сделки. Без этой сделки, как правильно полагает этот автор, приобретателю не поможет его добросовестность. Недействительность этой сделки исключает приобретение права собственности даже и добросовестным приобретателем.
Таким образом, у Вендта производный характер этого приобретения права собственности означает лишь приобретение при помощи двусторонней отчуждательной юридической сделки, т.е. двусторонне-сделочное приобретение. Та же ошибка имеется у Ганса Леемана в его комментарии к вещному праву Швейцарского гражданского уложения[см. сноску 12]. Признавая спорность вопроса о производном или первоначальном характере приобретения, основанного на добросовестности, он склоняется к признанию его производного характера. При этом он ссылается на то, что приобретатель приобретает при помощи отчуждательно-приобретательной сделки, без которой его добросовестность ему ничего не поможет. Если сделка ничтожна, право собственности не будет приобретено.
Правильно подчеркивает необходимость действительной отчуждательной сделки Шверин[см. сноску 13]. Он приходит к выводу, что данный способ приобретения является первоначальным, так как в нем отсутствует причинная связь между правом прежнего собственника и правом добросовестного приобретателя. Вместе с тем этот автор считает, что по действующему германскому праву данное приобретение является правопреемством.
Ту же ошибку допускает Гахенбург[см. сноску 14]. Трудно даже представить, как первоначальное приобретение может быть правопреемством и как в последнем может отсутствовать связь между правом правопредшественника и правом правопреемника.
Обратную ошибку допускает Иосиф Колер[см. сноску 15]. Совершенно правильно он считает добросовестное приобретение права собственности от несобственника первоначальным приобретением. Однако нельзя с ним согласиться, что в связи с этим достаточно одностороннего приобретения владения.
Еще Л. Гольдшмидт[см. сноску 16] отмечал, что поскольку право собственности приобретено от несобственника, нет, конечно, «производного» приобретения права собственности. Вместе с тем он решительно возражал Экснеру[см. сноску 17], который считал, что в этом случае не будет и приобретения путем передачи.
Таким образом, двусторонне-сделочный характер изучаемого приобретения сочетается с его первоначальным характером, то есть с отсутствием правопреемства. Эта точка зрения широко представлена в литературе вопроса.
Гастон Карлин[см. сноску 18], рассматривая правило – никто не может передать другому больше прав, чем сам имеет, – приходит к выводу, что оно не знает исключений. В тех случаях, когда право приобретается от неуправомоченного отчуждателя, оно приобретается, по сути дела, не от него, то есть не в порядке правопреемства, а в порядке первоначального приобретения особого рода. Это приобретение ближе всего подходит к приобретательной давности, хотя и не является таковой. Автор правильно отвергает теорию так называемой моментальной давности, имеющую широкое распространение во французской литературе, так как, по его мнению, «так же не может быть давности без истечения срока, как воздуха без кислорода».
Первоначальный характер приобретения и, одновременно, необходимость действительной распорядительной сделки правильно подчеркивает Рудольф Зом[см. сноску 19].
Он указывает (стр. 54) следующие предположения для приобретения прав через распоряжение неуправомоченного: 1) распорядительную сделку, которая сама по себе была бы достаточным основанием приобретения права, если бы распоряжающийся был управомочен на распоряжение[см. сноску 20]; 2) добрую совесть; 3) добрая совесть должна быть объективно оправдана легитимацией распоряжающегося (для приобретения движимости – владением § 932 и след.; для оборота поземельных книг – внесением в поземельную книгу § 892 и след.); 4) для приобретения движимости от неуправомоченного требуется еще, чтобы вещь была пригодна к приобретению от неуправомоченного. Вещи, вышедшие из владения собственника против его воли, за исключением денег, бумаг на предъявителя, вещей, купленных с публичных торгов, не допущены к приобретению от неуправомоченного.
Зом также считает, что это приобретение напоминает приобретение по давности только без срока.
«Современный оборот, по его мнению, не имеет времени ожидать: он требует немедленного приобретения добросовестным приобретателем. Тип приобретения одинаков».
Зом отрицает здесь правопреемство и производное приобретение в результате распоряжения неуправомоченного и видит здесь первоначальное приобретение права от лица, не управомоченного на его предоставление.
Также считает данное приобретение первоначальным Мартин Вольф и многие другие авторы[см. сноску 21].
Сторонники теории производного приобретения, а отчасти и те авторы, которые признают данное приобретение первоначальным (отрицают правопреемство), но двусторонне-сделочным, стремятся найти обоснование тому факту, что распорядительный акт неуправомоченного отчуждателя предоставляет право добросовестному приобретателю. Ответы на этот вопрос можно разделить на две группы:
1. Одни авторы так или иначе признают за отчуждателем «легитимацию», точнее легитимирующее действие владения[см. сноску 22], правовую власть распоряжения[см. сноску 23], т.е. в конечном счете за неуправомоченным отчуждателем признают правомочие на распоряжение чужим правом собственности в пользу добросовестного приобретателя.
Как правильно полагает Тур[см. сноску 24], «этим лицам во всяком случае не предоставлено правомочие; их поведение объективно, а если они недобросовестны, то и субъективно противоправно, но закон ради приобретателя сообщает этим действиям действительность против управомоченного, неуправомоченный имеет при известных обстоятельствах, при добросовестности приобретателя, не право, но фактическую возможность перенести чужое право». Дальше этот автор добавляет, что правовое положение здесь подобно тому, что имеет место при прекращении полномочия, которое по отношению к третьим лицам сохраняет силу, пока они не знают о прекращении полномочия (Германское гр. улож., § 170, постан. СНК РСФСР 4/ХI 1927 г., ст. 6 и 7 – СУ, № 112, ст. 756).
Рудольф Зом, хотя и требует тоже легитимации отчуждателя, но особо подчеркивает, что легитимация в данном случае не есть правомочие, но лишь внешнее удостоверение правомочия[см. сноску 25].
Попытка объяснить приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, исходя из мнимого (фингированного) правомочия последнего, восходит к первоначальной теоретической разработке этого вопроса в XVI–XVII веках.
Романисты при истолковании средневекового принципа «Hand muss Hand wahren»[см. сноску 26] натолкнулись на теоретические затруднения в объяснении недопущения виндикации вещи, приобретенной от ссудополучателя и других лиц, которым эту вещь так или иначе вверил собственник (в пользование, на хранение и т.п.). По мнению этих ученых, ссудополучатель приобретает не только владение, но и право собственности на ссуженную ему вещь (с обязанностью возврата таким образом не только владения, но и права собственности). Только этим путем они могли объяснить себе непререкаемость для ссудодателя (собственника) распоряжения ссудополучателя, отчуждившего вещь третьему лицу. О переносе на последнего права собственности вопрос непосредственно не разрешался. Уточнение правового положения приобретателя было достигнуто лишь много позднее.
Христофор Цобелий в своей книге, изданной в Лейпциге в 1598 г., о различиях права гражданского (римского) и права саксонского (с привлечением более ранних аналогичных исследований Людовика Факса и Бенедикта Рейнгарда) писал: «Ссуженной вещи владение и собственность по саксонскому праву переносится на ссудополучателя, иначе в общем праве»[см. сноску 27]. В пояснениях к этому положению Л. Факс писал: «По гражданскому праву на ссудополучателя ни владение, ни собственность не переносятся, но и то и другое остаются у ссудодателя-собственника. Это есть общее мнение, как свидетельствует Цоарец... Но по праву саксонцев установлено противное, как видно из текста Земского права (кн. 2, ст. 60), где сказано: если коммодатарий ссуженную ему вещь некоторому третьему продаст или иным каким-либо способом отчуждит, то сам ссудодатель-собственник не имеет никакого иска против того, кому произведено отчуждение ссуженной вещи, но ему надлежит искать с коммодатария. Отсюда ясно, что по этому (саксонскому) праву собственность и владение переносятся на коммодатария, из-за чего самому собственнику не дается виндикация своей вещи, переданной другому лицу». В подтверждение своих рассуждений Л. Факс ссылается на Матвея Везембека (1565) и Иоганна Шнейдевина и указывает, что и применительно к гражданскому (римскому) праву Андрей Альциат (итальянский юрист, род. в 1492 г., ум. в 1550 г.) в своих Парадоксах считал, что на коммодатария переносится право собственности, но его точка зрения не была принята.
Таким образом, Хр. Цобелий и Л. Факс искали объяснения изучаемого правового явления в правомочиях коммодатария, отчуждившего ссуженную ему вещь. Исходя из того, что отчуждать вещь имеет право собственник, они видели единственный выход в наделении отчуждателя-коммодатария правом собственности вопреки здравому смыслу. Понятно, что от этого и правило «Hand muss Hand wahren» казалось им лишенным всякого разумного и справедливого основания. Почти дословно те же рассуждения у Матвея Колера[см. сноску 28].
Так же рассуждает Бенедикт Карпцов[см. сноску 29], который в свою очередь ссылается на М. Колера, Л. Факса, Иоганна Шнейдевина и М. Везембека.
Эта точка зрения отвергается авторами, изучавшими в благожелательном смысле правило «Н.m.Н.w.».
Другие авторы отказываются видеть объяснение добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя ни в «праве собственности» несобственника, ни вообще в его легитимации или правомочии на отчуждение. Так, например, категорически высказываются против признания правовой власти, правомочия, даже легитимации неуправомоченного отчуждателя Ф. Регельсбергер[см. сноску 30] и Г. Мейер[см. сноску 31]. Последний правильно считает, что следует избегать даже самого термина «легитимация», так как он способен ввести в заблуждение, вызвать представление о правомерности, законности поведения такого отчуждателя.
Они и их единомышленники исходят из факта допущения законом приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя и стремятся дать соответствующим нормам разумное объяснение. Последнее они находят в субъективных свойствах приобретателя (его добросовестности) и в объективных соображениях целесообразности (защиты интересов оборота).
Много внимания этому вопросу уделял еще в XVII веке Давид Мевий[см. сноску 32], который в третьей части своего комментария на любекское право (стр. 92195 и след.) отрицает необходимую связь принципа «H.w.Н.» переносом права собственности от коммоданта к коммодатарию. Он дает объяснение этого принципа, исходя из интересов и субъективных свойств третьего добросовестного приобретателя и, особенно, из интересов оборота. Интересны рассуждения по этому вопросу Генриха Христиана Вульфа[см. сноску 33], который, очевидно, подытожил основные высказывания германистов того времени.
Этот автор категорически возражает против объяснения добросовестного приобретения от несобственника на основе принципа «Н.m.Н.w.» тем, что ссудополучателю будто бы передается ссудодателем право собственности на ссуженную ему вещь. По его мнению, слова закона (пересм. любекское право) «...если случится, что тот, кому ссужена или доверена вещь, ее продаст и т.п.» следует понимать в смысле фактического отчуждения, а не отчуждения по праву, так что тот, кто таким образом добросовестно приобретает переданную ему вещь, защищен не волею и властью отчуждателя (ссудополучателя), но помощью закона, и его защищает его добросовестность. Несколько ниже Вульф замечает: «Добросовестность имеет здесь большой вес»[см. сноску 34].
Таким образом, уже в конце XVII в. была подвергнута уничтожающей критике попытка объяснения приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя наличием особого права на это отчуждение. Было показано, что в этих случаях факт отчуждения, не опирающийся на правомочие отчуждателя, приводит к приобретению в силу прямого указания закона, учитывающего именно эту добросовестность и защищающего интересы оборота. Этим узаконяется в интересах третьего добросовестного приобретателя известное разумное доверие к видимости права.
Интересно сопоставить позицию Вульфа с выше приведенными высказываниями Тура и сторонников теории первоначального приобретения, сосредоточивающими внимание на личности приобретателя и интересах оборота.
Наряду с распространенным в литературе правильным взглядом на юридическую конструкцию добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, как приобретения первоначального (без правопреемства), но двустороннего (при помощи двусторонней приобретательной сделки), имеются теории не только первоначального, но и одностороннего приобретения при помощи одностороннего приобретательного акта. Эти теории, как отмечено выше, более соответствуют французскому, а также японскому законодательству.
Такова, например, теория завладения, выдвинутая Дельвинкуром[см. сноску 35]. Этот автор считает, что в приобретении вещи от неуправомоченного отчуждателя основное значение имеет добросовестное приобретение владения, что существенна не передача, а именно оккупация вещи.
Некоторые авторы, например, Карлин[см. сноску 36], Васьковский[см. сноску 37], считают, что это приобретение происходит путем квалифицированного завладения, понимая под этим завладение при наличии других элементов фактического состава. Смысл этой теории становится ясен из того отграничения, которое автор проводит от приобретения по давности владения. Он считает, что различие проходит в том, что для давностного приобретения требуется владение как более или менее длительное состояние, а для добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя – завладение как известный моментальный акт.
К односторонним теориям относится также теория моментальной давности, получившая наибольшее распространение во французской литературе гражданского права[см. сноску 38].
В обоснование этой теории приводят следующие соображения:
1) Нахождение статей 2279 и 2280 Французского гражд. кодекса в разделе о давности и в подразделе главы о некоторых специальных сроках давности.
2) В кутюмах были самые различные сроки давности.
3) Статья 2279 говорит о давностном приобретении вещи, купленной у поклажепринимателя.
Эта теория, как и теория квалифицированного завладения, правильно подчеркивает отдельные весьма существенные элементы фактического состава изучаемого способа приобретения права собственности, но она не охватывает этот фактический состав в целом.
Доводы, приводимые в ее обоснование, или недостаточны, или даже просто несостоятельны. Местонахождение статьи в кодексе, конечно, имеет значение, но само по себе оно недостаточно, так как оно действительно показывает лишь связь данной нормы с исковой давностью и родство ее с приобретательной давностью, но не решает юридической природы данного способа приобретения. Наличие различных сроков давности не дает основания усматривать давность там, где вовсе не требуется истечения срока. Третий довод содержит в себе petitio principii[см. сноску 39].
Конечно, если юридическую конструкцию считать самоцелью, то можно признать давность и там, где срок будет равен нулю, но тогда нет смысла называть это давностью, хотя бы в остальном было полное совпадение фактических составов приобретения права собственности. Это равносильно тому, чтобы считать куплей-продажей дарение, сведя цену до нуля.
В остальном теория моментальной давности имеет положительное значение, так как она правильно оттенила сходство этих фактических составов и проанализировала состав добросовестного приобретения от неуправомоченого отчуждателя[см. сноску 40].
Примыкают к теориям одностороннего приобретения теория приобретения ex lege и теория законной презумпции, высказанные во французской литературе.
Теория приобретения ех lege развита, в частности, у А. Колена и Г.Капитана[см. сноску 41]. Критика этой теории не требует пространных рассуждений. Нормы объективного права, в частности закон, являются основанием всяких правовых последствий. Для выяснения юридической природы изучаемого приобретения права собственности недостаточно сказать, что оно основано на законе. Необходимо выяснить, с каким фактическим составом закон связывает в данном случае приобретение права собственности. Только анализ фактического состава раскрывает так называемую юридическую природу этого приобретения, а этого анализа теория приобретения ех lege не дает[см. сноску 42].
Теория законной или неопровержимой презумпции дана, в частности, Ф. Лораном и М. Пляниолем[см. сноску 43]. Эта теория идет не многим далее предыдущей в деле раскрытия юридической природы приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Она рассматривает вопрос только в плоскости ограничений виндикации с процессуальной стороны. Юридической природы изучаемого способа приобретения права собственности она не раскрывает.
Следует признать, что одни теории одностороннего приобретения не раскрывают вообще юридической природы приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя (теория приобретения ех lege, теория неопровержимой презумпции), другие – представляют собой недоразвившиеся, недосказанные теории двустороннего приобретения (теория квалифицированного завладения, теория моментальной давности). Лишь одна чистая теория завладения может быть признана в точном смысле слова теорией одностороннего приобретения.
Таким образом, добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя является первоначальным способом приобретения, т.е. не основанным на правопреемстве. Вместе с тем почти по всем законодательствам оно является двусторонним, поскольку к его фактическому составу относится двухсторонняя отчуждательно-приобретательная сделка. Следует решительно отвергнуть попытки объяснения этого приобретения как производного – с одной стороны, и для большинства законодательств как одностороннего – с другой.
В науке гражданского права выдвинут ряд теоретических попыток единого обоснования случаев приобретения права от лица, не управомоченного на его предоставление. В частности, в этом отношении уделено особое внимание добросовестному приобретению права собственности от неуправомоченного отчуждателя.
Разумеется, все попытки обоснования добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного лица исходят от сторонников допущения такого приобретения. Между тем и в современной науке гражданского права есть сторонники римского принципа абсолютной (неограниченной) виндикации, а следовательно противники приобретения права от неуправомоченного лица в ущерб прежнему законному правообладателю.
Призыв к осторожности в вопросе предоставления прав добросовестному приобретателю права собственности от неуправомоченного отчуждателя в ущерб бывшему собственнику мы находим у Л. Петражицкого[см. сноску 44], который писал:
«Все эти и тому подобные искусственные меры политики обращения сопряжены с более или менее тяжелыми жертвами с точки зрения экономически и этически здорового распределения. Все они влекут за собой опасность случайного лишения имущества для ни в чем не повинных граждан и создают почву и мотивы для случайного обогащения и корыстных и бесчестных злоупотреблений.
Поэтому цивильная политика должна к ним относиться с большим принципиальным скептицизмом и бережливостью».
В частности, Л. Петражицкий категорически возражает против распространения принципа «Н. w. Н.» на безвозмездные сделки[см. сноску 45].
Резкий и весьма своеобразный выпад против принципа защиты добросовестного приобретателя мы находим у П. Соколовского[см. сноску 46], который, осуждая ст. 306 Общегерманского торг. уложения, говорит: «Во имя свободы и несвязанности товарообмена не останавливаются перед прямым нарушением самих жизненных интересов собственности. Сознательное или небрежное приобретение похищенных имуществ получает неслыханным образом покровительство (благоприятствование). Все покрывает мраком водоворот оборота, и над пострадавшим лишь смеются, что его надули вор и его умышленные или небрежные укрыватели», и дальше следует патетическое восклицание: «...Это предательство Иуды, которое это законодательство, находящееся под влиянием Манчестерской школы, совершает по отношению к устойчивости наших правовых понятий. Под предлогом их охраны они будут погребены и уничтожены. Тогда уж лучше открытая борьба социализма с его радикальными, но честными требованиями».
С той же точки зрения высказывается Антон Менгер[см. сноску 47]. Он считает, что в законодательствах современных культурных государств весьма неблагополучно обстоит дело с вопросом о неприкосновенности частной собственности (стр. 118). По мнению А. Менгера «...нeпpикocнoвeннocть чacтнoй coбственности вовсе не считается ненарушимым догматом в кругу состоятельных классов... гражданское право руководствуется в этом отношении в самых широких размерах соображениями о целесообразности. Прочность недвижимой собственности по проекту (эта книга посвящена разбору проекта Германского гражданского уложения) отдается всецело в жертву непреложному доверию к крепостным книгам... Лицо, за которым внесена на основании противозаконного передаточного акта какая-нибудь собственность или за которым укреплено на основании какого-нибудь подложного документа то или другое вещное право, может баз дальнейших разговоров передать это «право» на законном основании какому угодно приобретателю».
«Еще более сильный удар наносит проект праву собственности на движимое имущество...»
Соответствующие нормы проекта «заимствованы из германского права, но подверглись более подробной разработке только в новейших законодательствах, а в германском проекте они доведены... до самых своих крайних последствий. Римское право, которое действительно проистекает из частноправовых оснований, ни в коем случае не вводило подобных правовых положений, которые естественным образом должны внести в существующий имущественный строй зародыши противоречий и разложения».
В чем же заключаются эти «зародыши противоречий и разложений»? Менгер считает, что нормы, защищающие добросовестного приобретателя против собственника, «заключают в себе, если мы будем называть вещи их настоящими именами, непрерывную и достигающую обширных размеров конфискацию частной собственности ради обеспечения свободного перехода права собственноcти (разрядка моя. – Б.Ч.). В громадном числе случаев лишается своего имущества в пользу нового приобретателя собственник, ни в чем не повинный или виновный в ничтожном упущении, даже в том случае, если приобретатель провинился не меньше собственника или в чем-нибудь более важном».
В этом автор допускает фактическую ошибку, так как грубо небрежная «добросовестность» приобретателя движимости не признается добросовестностью ни в германском, ни в других современных законодательствах.
Далее автор утверждает, что «в правовой системе, действительно замыкающейся в кругу частноправовых идей, бесспорное пользование своим закономерно приобретенным частным правом есть такой интерес, который безусловно перевешивает все соображения об облегчении коммерческого обращения свободного перехода имуществ».
«В этих законоположениях, – заявляет автор, – я усматриваю победу коммерческого духа над существующим имущественным строем, торгового права над вещным правом».
В другом месте (стр. 38) автор, говоря о систематике проекта и самого Германского гражданского уложения, полагает, что «...расположением своего материала, равно как и многочисленными другими особенностями... германский проект и примыкающее к нему в этом отношении гражданское уложение характеризуется как продукт эпохи господства коммерческих интересов, в течение которой внимание к выгодам купеческого класса перевешивает даже заботы о владельцах частной собственности».
Дальше (стр. 121 и след.) автор замечает: «...Против пролетария, отданного в жертву нищете, пользуются как щитом святостью и неприкосновенностью права собственности; но тут в глубине гражданского кодекса нашли себе место такие узаконения, вследствие которых добросовестно приобретенная собственность подвергается более тяжелому стеснению, чем от когда-либо имевших место беззастенчивых конфискаций. Законоположения гражданского уложения подвергают все национальное богатство ограниченной известными рамками, но непрерывно действующей экспроприации ради обеспечения свободы торгового оборота»[см. сноску 48].
Таким образом, А. Менгер, П. Соколовскнй и Л. Петражицкий восстают против принципа «Н. w. H.» с точки зрения интересов сложившегося распределения имущественных благ, интересов субъектов, обладающих наличным правом собственности на определенные объекты. Оборонительная позиция собственника нашла в этой критике защиты добросовестного приобретателя свое яркое выражение.
Однако Л. Петражицкий наряду с этим, как будет показано ниже, признает, кроме защиты сложившегося распределения, также и защиту интересов приобретателя, интересов обеспеченности оборота.
Резким противником допущения приобретения права собственности от несобственника выступил известный германский криминалист Карл Биндинг в специальной брошюре, посвященной критике положений § 932 и 935 Герм. гражд. уложения[см. сноску 49].
В подзаголовке на первой странице автор поставил слова: «Критические соображения криминалиста». Действительно, то, что он не цивилист, сказывается в ряде его рассуждений. Все же работа такого большого юриста, каким был Биндинг, заслуживает углубленного внимания.
Фактическую возможность, созданную законом для неуправомоченного отчуждателя, Биндинг рассматривает как правовую власть, что, как показано выше, извращает действительность.
Новое законодательство, по его мнению, предоставило обыкновенным гражданам власть распоряжаться чужими правами за пределами представительства, т.е. без надлежащих полномочий от собственника.
Интересам неуправомоченного отчуждателя и его контрагента было безоговорочно пожертвовано право ограбленного собственника.
Автор еще кое-как соглашается с применением этого принципа в торговом обороте (Герм. торг. улож., ст. 306), но категорически возражает против распространения его на гражданский оборот.
Автор во многих местах своей книги говорит о наделении Германским гражданским уложением (§ 932 и 935) владельца, которому собственник вверил свою вещь, правом передать собственность другому лицу. Между тем, как показано выше, возможность отчуждения чужой вещи есть чисто фактическая возможность, а не право.
Это непонимание правового положения неуправомоченного отчуждателя приводит автора к вопросу: «почему владение, как фактическая власть над вещью (Герм. гражд. улож. § 854), вырастает в столь значительную правовую власть?» Совершенно естественно, что в законе автор не нашел и не мог найти ответа на этот вопрос. Автор считает неправильным требование добросовестности только от приобретателя, как это делает закон, но настаивает на предъявлении этого требования также и к отчуждателю[см. сноску 50].
К тому же он считает, что понятие добросовестности в формулировке Германского гражд. уложения представляет собой извращение этого понятия, так как оно не требует убеждения в праве отчуждателя на отчуждение вещи.
Трудно себе представить гражданский оборот, построенный на такой сплошной подозрительности покупателей, как этого требует Биндинг. В каком положении оказались бы продавцы, если бы они всякий раз должны были обеспечить исчерпывающие доказательства своего права собственности на отчуждаемую вещь?!
Останавливаясь (стр. 26) на попытках объяснения добросовестного приобретения права собственности от несобственника, Биндинг, в частности, подвергает критическому рассмотрению взгляд, согласно которому в этих случаях единственным основанием приобретения права собственности является добросовестность приобретателя и потребность в ее защите. Приобретение владения отчуждателем в добровольном порядке путем двусторонней приобретательной сделки является в этом случае также условием для этого действия (эффекта) добросовестности.
Биндинг в связи с этим утверждает, что это положение звучит благородно, но на самом деле ложно и ничего не доказывает (стр. 27), ибо прежний собственник по общему правилу не только добросовестно приобрел, но также с полным правом в течение всего времени имел эту вещь. И, несмотря на то, что он добросовестно приобрел, он теряет свое право собственности, а другой его приобретает, так как он в свою очередь добросовестно приобрел.
«Какое забавное противоречие! – восклицает Биндинг. – Добрая bona fides повышается в цене со сменой обладателя. У предшествующего собственника она стала такой старой и дряхлой и парализованной, что она ему его собственность не может более сохранить. У нового же приобретателя творит она чудо».
Сам Биндинг объясняет признание этого приобретения права собственности в новейшем законодательстве только тем, что существование права собственности не всегда является основанием ничтожности всех позднейших передач вещи, что оно таким образом при известных условиях приносится в жертву потребности в обеспеченности и неоспоримости правового оборота.
Такое пожертвование в эпоху увеличивающейся смены владения в определенных рамках может быть признано необходимым (неизбежным), а через это и справедливым (стр. 27).
Весь вопрос в требуемых условиях. Вместо добровольной передачи владения собственником автор требует добросовестности отчуждателя и нового приобретателя.
Если это истолкование современного права правильно, следует принять следующую конструкцию. Владение даст владельцу только фактическую власть распоряжения[см. сноску 51], и распорядительный акт узурпатора легитимирован в отношении добросовестного приобретателя и его правопреемников.
Не из воли владельца или из его права выводит юридическая сделка свою действительность, но только из воли законодателя (разрядка моя. – Б.Ч.), который через юридическую сделку владельца и нового приобретателя дозволяет лишить прежнего собственника его права собственности.
Биндинг путем толкования с точки зрения криминалиста приходит к выводу, что понятие утраченных вещей охватывает также растраченные вещи и вещи, присвоенные путем мошенничества. Он по этому поводу пишет (стр. 37): «Неправильность и несправедливость различной трактовки украденных и большей части растраченных вещей § 935 Герм. гражд. уложения будет признана всяким справедливо чувствующим. Обязывает ли нас Германское гражд. уложение, несмотря на это, за нее держаться? На это отвечаю: «Нет». Автор считает этот вывод сам несколько натянутым, так как называет его исправляющим толкованием, оправдывая его тем, что оно является таким здоровым и справедливым, что следует остерегаться даже что-либо в нем поколебать».
De lege ferenda Биндинг требует, как уже сказано выше, добросовестности отчуждателя в качестве необходимого условия приобретения права собственности приобретателем (стр. 55).
Таковы взгляды Биндинга на § 932 и 935 Герм. гражд. уложения и вообще на добросовестное приобретение права собственности от несобственника.
В русской литературе противником изучаемого института и сторонником взглядов Биндинга выступил Г. Гинc[см. сноску 52]. Этот автор вслед за Петражицким и Биндингом особо резко возражает против применения принципа «Н.w.Н.» к отношениям деревенской жизни и допускает его только в торговом обороте.
Все эти возражения против защиты добросовестного приобретателя права собственности от несобственника правильно подмечают, что этой защитой ущемляются интересы бывшего собственника. Однако это отрицательное последствие перекрывается положительным значением для гражданского оборота, для защиты динамических интересов собственности.
Рассматривая защиту владения как упрощенную защиту права собственности, Иеринг учитывает вероятность обращения защиты владения в отдельных случаях против интересов собственника. Он писал: «...Нужно различать между сознательными целями института и его неизбежными, хотя и нежелательными последствиями»[см. сноску 53].
Как будет показано ниже, эти соображения mutatis mutandis применимы и к защите добросовестного приобретателя и, в частности, к добросовестному приобретению права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Вполне обосновано стремление к обеспечению интересов добросовестного приобретателя права собственности. Размежевание и посильное сочетание его интересов с интересами бывшего собственника представляет собою одну из труднейших задач законодательной политики.
В противоположную крайность впадают другие ученые, настаивающие на установлении неограниченной защиты добросовестного приобретателя в ущерб собственнику, так или иначе лишившемуся своей вещи. По их мнению, должно отпасть ограничение защиты добросовестного приобретателя только случаями приобретения вещей, вверенных собственником другому лицу. На этих позициях стояли Антон Кобан[см. сноску 54], Н. Елеонский[см. сноску 55], А.Э. Бардзкий[см. сноску 56], И.Н. Трепицын[см. сноску 57], автор обширной монографии по изучаемому вопросу, и Е.В. Васьковский[см. сноску 58].
Антон Кобан[см. сноску 59] пишет, что он полностью согласен с Биндингом в его осуждении приобретения права собственности от доверенного лица, но расходится с ним в конечном выводе. Он считает, что приобретение права собственности от несобственника должно быть не ограничено, но, наоборот, расширено в полнейшей мере таким образом, чтобы при наилучшей добросовестности приобретателя последний приобретал право собственности от всякого владельца и держателя, а не только от лица, которому собственник вверил свою вещь.
Кобан исходит в этих своих рассуждениях из теории доверия к внешнему фактическому составу и внешней видимости права. Он считает, что, если вещь находится в фактическом обладании несобственника, то в его лице создается внешняя видимость собственности. Для третьих лиц недостаток права нераспознаваем. Безопасность оборота требует доверия к такому внешнему фактическому составу и допущения приобретения права собственности от того лица, в пользу которого есть лишь внешняя видимость права.
Автор считает, что эта мотивировка охватывает все случаи приобретения добросовестным приобретателем, так как видимость права может быть и у продавца похищенной вещи, а не только у продавца вверенной вещи.
Кобан дальше (стр. 77) решительно возражает против толкования Биндингом выражения: «или иначе утраченные»[см. сноску 60], как охватывающего также растраченные вещи. Принятие такого толкования означало бы полный возврат к римскому праву и отмену всякого добросовестного приобретения от неуправомоченного лица. Для австрийского и швейцарского права такое толкование, по мнению Кобана, шло бы против точного смысла и формулировки закона.
Обращаясь к критике точки зрения Биндинга de lege ferenda, Кобан возражает против требования добросовестности не только от приобретателя, но и от отчуждателя. По мнению Биндинга, последний должен добросовестно считать, что дело идет об его вещи. Кобан правильно замечает, что таким образом приобретение от мнимо управомоченного было бы сведено к редким случаям. Он отвергает также предложение Биндинга, чтобы приобретатель, купивший вещь от несобственника ниже действительной стоимости, возмещал разницу бывшему собственнику. Кобан правильно замечает, что в таких случаях обычно нет добросовестности приобретения. Он возражает против предложения Биндинга – в некоторых случаях делить ущерб между бывшим собственником, распорядившимся несобственником и добросовестным приобретателем.
Вся эта критическая часть рассуждений Кобана в основном может быть принята, как это было выше показано при разборе взглядов Биндинга. Значительно слабее собственные предложения Кобана.
Кобан рассуждает следующим образом[см. сноску 61]. Если вещь находится в фактическом обладании несобственника, в его лице создастся внешняя видимость права собственности. Кто фактически владеет вещью, по внешности не отличается от собственника. Третьи лица не могут обнаружить отсутствие у него права собственности. Безопасность оборота требует доверия к этому внешнему фактическому составу и через это, чтобы собственность могла быть приобретена также от того, кто имеет за собой только видимость права[см. сноску 62].
Эта мотивировка охватывает все случаи добросовестности приобретателя, так как видимость собственности может быть и у продавца краденой вещи. На основе доверия к внешнему фактическому составу добросовестный приобретатель должен был бы пользоваться одинаковой защитой во всех случаях приобретения от фактического держателя вещи.
Вина собственника в возникновении противоречащего правовому положению внешнего фактического состава рассматривается в современном праве как основание ограничения добросовестного приобретения одними лишь вверенными вещами.
Однако с точки зрения принципа вины современное положение добросовестного приобретения от несобственника необъяснимо. Для его объяснения необходимо предположить, что в случае вверения вещи всегда имеется налицо вина в выборе доверенного лица, а в случаях кражи и потери сам собственник никогда не виноват. По мнению Кобана, оба предположения неправильны. В большинстве случаев кражи и особенно потери собственник виноват в той или иной степени в небрежном хранении своих вещей. Иначе – только при грабеже и разбое. Следовательно, с точки зрения принципа вины различие между вещами, вверенными и выбывшими против воли собственника, совершенно не обосновано.
По его мнению, лучше уж по примеру римского права вовсе не допускать приобретения права собственности от несобственника, нежели ограничивать таковое приобретением от доверенного лица. С точки зрения последовательного проведения в данном вопросе принципа вины следовало бы в каждом отдельном случае выяснить степень виновности или невиновности собственника. Доказывание в данном случае будет весьма затруднительно.
Говоря об ответственности за пределами принципа вины в обязательствах из причинения вреда, Кобан приводит (стр. 94 и след.) построение этой ответственности с точки зрения выдвинутой Иосифом Унгером[см. сноску 63] теории «деятельности на собственный риск» («Handeln auf eigene Gefahr»). Тот, кто действует в собственном интересе, – действует на собственный риск. Ответственность за виновные действия остается общим правилом. В тех случаях, когда в виде исключения проводится ответственность по принципу причинения, в основе лежит та мысль, что действующий в своем интересе должен отвечать за вред, причиняемый им этим действием невиновному третьему лицу (стр. 97).
Прилагая теорию Унгера к добросовестному приобретению права собственности от несобственника, Кобан полагает, что, поскольку собственник пользуется своим широчайшим правом в своем интересе, он должен пользоваться им на собственный риск. Отсюда Кобан приходит к тезису: «Обладание за собственный риск» («Haben auf eigene Gefahr»).
Отождествляя «деятельность» и «обладание», Кобан оставляет без внимания существенные черты различия между этими двумя понятиями. В то время как выдвинутое Унгером понятие «деятельности» включает только положительные действия, т.е. активное поведение лица, «обладание» представляет собою, как правило, определенное пассивное поведение и даже состояние. Ниже будет показано значение этого различия для установления и обоснования пределов допустимости добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя.
В соответствии с выставленным им положением «Обладание за собственный риск», Кобан de lege ferenda предлагает распространить приобретение права собственности от несобственника на все случаи добросовестного приобретения от лица, в фактическом обладании которого находится отчуждаемая вещь. Это правило он предлагает распространить и на залог чужой вещи.
С этим правилом он считает вполне совместимым предоставление бывшему собственнику права выкупа своей вещи за цену, уплаченную при ее приобретении добросовестным приобретателем (по образцу ст. 934II Швейц. гражд. уложения и 1,15 § 25 Прусского Ландрехта). Это правило следует распространить также на приобретение недвижимости (стр. 104 и след.).
Вместе с тем Кобан предлагает усилить требования, предъявляемые к добросовестности приобретателя (по сравнению с § 932II Г. гр. улож.). Он считает, что culpa levis тоже должна исключать bona fides подобно § 368 Австр. гр. уложения[см. сноску 64].
Кобан в случаях безвозмездного приобретения считает нужным сохранить обязанность возврата неосновательного обогащения (прим. 1 на стр. 108).
В русской литературе на непоследовательность нынешней системы движимой собственности указал Н. Елеонский[см. сноску 65]. По его мнению, современные законодательства принимают из страха совершенного уклонения от римского права не имеющую теперь никакого значения в отношении к виндикации разницу между вещами украденными и растраченными. «...Если современные законодательства обнаруживают стремление к уничтожению виндикации по отношению к денежным знакам, бумагам на предъявителя, то с большей степенью вероятности можно предположить, что они сделают это и по отношению к движимым вещам, вообще мало чем по существу отличающимся от последних, и стряхнут с себя многовековое иго римского правила rei furtivae aeterna auctoritas esto, не допуская виндикации похищенных движимых вещей от добросовестного приобретателя».
Применительно к русскому дореволюционному праву отвергает виндикацию от добросовестного приобретателя также краденых и утраченных вещей А.Э. Бардзкий[см. сноску 66]. Выставленное положение автор аргументирует весьма сомнительным доводом, будто по отношению к добросовестному приобретателю и похититель чужой вещи является собственником. «Доколе не будет доказано противное, он, продавец, для покупателя есть безусловный собственник и тот совершить с ним сделку купли-продажи имеет безусловное и неотъемлемое право». Автор совершенно очевидно путает видимость права с правом. Сам он признает парадоксальность своего утверждения.
И.Н. Трепицын считает, что различие между вещами, вверенными и вышедшими из рук собственника против или без его воли, теперь уже не имеет для себя никакого оправдания. Сохранение прежнего старинного различия вещей оказывается совершенно непоследовательным и ничем не оправдываемым. Если защищать собственников в случаях кражи, то на каком основании мы их оставим без защиты в случаях присвоения и растраты? Если мы будем защищать собственников в случаях кражи как жертв посторонней злой воли, то какое основание защищать их в случаях потери, когда они сами оказываются не вполне внимательными к своим же собственным интересам? Воля собственника, на которую обыкновенно указывают, одинаково направляется на сохранение за собою так или иначе попавших в чужие руки вещей. К тому же такой порок, как furtivitas и др. ни для кого из посторонних незаметен.
По всем этим соображениям автор приходит к выводу, что и в случаях похищения и потери не должна предоставляться бывшему собственнику виндикация против добросовестного приобретателя.
Взгляды сторонников не ограниченной ничем защиты добросовестного приобретателя встретили решительный отпор в современной науке гражданского права.
Так, например, Павел Эртман[см. сноску 67] отвергает предложение Кобана обобщить положение, которое § 935II Герм. гр. уложения устанавливает для денег, ценных бумаг на предъявителя и вещей, купленных с публичных торгов, давая добросовестному возмездному приобретателю право собственника, если отчуждатель владел вещью, независимо от того, как эта вещь вышла из владения собственника. Он указывает, что действующее право не пошло по этому пути, и с точки зрения правовой политики против него имеются серьезные возражения[см. сноску 68]. В отношении денег и ценных бумаг на предъявителя есть специальные соображения, обосновывающие недопущение их виндикации собственником от добросовестного приобретателя. Эти объекты по своей цели и особенностям предназначены к непрерывному обращению. Интересы оборота с сознательной односторонностью преодолевают все встречные соображения. К тому же бывшему собственнику по большей части будет затруднительно или невозможно доказать свое право собственности на эти объекты, в особенности на деньги. Таким образом, дальнейшее сохранение за ним права собственности было бы фикцией, не имеющей практической ценности.
В отношении вещей, проданных с публичных торгов, имеют значение сходные соображения, в особенности – усиленная публичность акта. По мнению Эртмана, при этом может быть сделан некоторый упрек собственнику, который даже против этого публичного акта продажи его вещи не принял надлежащих мер. Эти соображения или полностью отсутствуют, или не имеют такого существенного значения для прочих объектов.
Можно согласиться с отрицательным суждением Эртмана по поводу выдвинутого Кобаном радикального предложения – полного недопущения виндикации от добросовестного приобретателя независимо от того, каким путем спорная вещь вышла из владения собственника и что это за вещь.
Не всякая последовательность должна быть путеводной звездой, как это считает Кобан (стр. 102). Крайние точки зрения, несмотря на свою последовательность, остаются обычно в области «чистой» теории и не получают отражения в действующем праве. Последнее по большей части избирает промежуточный, компромиссный путь, отражающий всю противоречивость противостоящих интересов, в данном случае – интересов первоначального собственника и добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя. Как будет показано ниже, здесь сталкиваются статические и динамические интересы собственников.
Изучаемое положение подтверждается и другими фактами, так, например, не чистая теория воли и не чистая теория изъявления в учении о юридической сделке (соотношение воли и ее изъявления), а компромиссная теория доверия, гражданского оборота oтразилась во всех положительных системах права. То же самое имеет место и в изучаемом вопросе о добросовестном приобретении права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Обоснованию этого положения будет уделено внимание ниже.
Наряду с попытками одностороннего выдвижения на первый план интересов собственника или интересов добросовестного приобретателя и вместе с тем их резкого противопоставления друг другу, в литературе вопроса есть весьма интересные теории, не противопоставляющие, но разграничивающие эти противоречивые интересы.
Авторы, развивающие эти взгляды, стремятся сочетать эти противоречивые интересы, понять их взаимную связь и единство, и через это в известной мере примирить их друг с другом.
Одна из первых научных попыток этого рода принадлежит Л.И. Петражицкому[см. сноску 69], который предложил различать две различные функции добросовестности – в области распределения и в области обращения хозяйственных благ.
Он пишет: «Обычные теперь общие и неопределенные изречения об отношении права и добросовестности не могут разъяснять дела уже потому, что на самом деле bona fides и нормы, сюда относящиеся... исполняют две совершенно различные функции...
Следует различать:
1. Значение и роль bonae fidei и особого права bonae fidei в области распределения, а именно значение понятия добросовестности для политики обеспечения status quo установившегося фактически (по недоразумению) распределения. Здесь b. f. означает невозможность предвидеть угрожающее перераспределение, она является хозяйственной неподготовленностью к внезапному изменению status quo, а соответствующие нормы права исполняют функции смягчения неожиданного удара и предупреждают такое перераспределение, которое бы производило минус в народном благосостоянии.
2. Значение b. f. для политики обращения хозяйственных благ, для облегчения и ускорения движения полезностей и ценностей. Здесь особая система норм о b. f. облегчает сбыт и приобретение объектов, устраняя на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок.
Между тем как первая система норм bonae fidei оберегает здоровье хозяйственных организмов и домашнее благосостояние, тишину и спокойствие, вторая система действует на рынке, на ярмарках и базарах и усиливает здесь шум и деловое движение. Между тем как первая система оберегает хозяйственную статику (разрядка моя. – Б.Ч.) и мобилизирует и закрепляет фактический статус кво, вторая система относится к хозяйственной динамике (Б.Ч.) и имеет в виду мобилизацию хозяйственных благ».
Отвлекаясь от некоторых, отнюдь не бесспорных рассуждений политико-экономического характера, следует отметить интересную трактовку Петражицким соотношения неограниченной виндикации и защиты добросовестного приобретателя. Это соотношение понимается автором как противопоставление защиты хозяйственной статики защите хозяйственной динамики. Это противопоставление, как будет показано ниже, впоследствии было развито другими учеными во Франции и в Германии как противопоставление статической безопасности собственности ее безопасности динамической.
К этому противопоставлению в значительной мере приближается разграничение обеспеченности права и обеспеченности оборота, выдвинутое Виктором Эренбергом[см. сноску 70].
Сам автор считает (стр. 247), что обеспеченность права (Rechtssicherheit) и обеспеченность оборота (Verkehrssicherheit) являются до известной степени противоположностями. Одна часто бывает достижима лишь за счет другой. Там, где они сталкиваются друг с другом, законодатель становится перед трудной проблемой.
В другом месте автор пишет: «Большинство субъективных частных прав можно себе именно представить в двояком положении – покоящимися и движущимися». Дальше он различает положение лица, которое уже приобрело, и того, кто еще желает приобрести (стр. 280).
Последний имеет наибольший интерес в том, чтобы намеченное им приобретение, и именно в том виде, как он его наметил, достигло цели и не было сорвано полностью или в части, вследствие обстоятельств, ему неизвестных, например, тем, что отчуждатель вещи не был вовсе управомочен на ее отчуждение, или тем, что эта вещь была обременена залогом. Это, очевидно, самое настоятельное требование обеспеченности оборота.
Косвенно, конечно, и правообладатель в этом заинтересован, ибо в случае, если он с своей стороны пожелает отчуждать это право другому лицу, он легче найдет приобретателя в том случае, если последний будет иметь уверенность в юридической обеспеченности своего приобретения.
В другом месте (стр. 281 и след.) тот же автор пишет: «обеспеченность права... состоит в том, чтобы неблагоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не наступало без его воли. Обеспеченность оборота состоит в том, чтобы намеченное благоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не могло быть сорвано через обстоятельства, ему неизвестные».
Характерно, как правильно отмечает автор (стр. 282), что «правопорядок почти никогда не проводит последовательно интересы обеспеченности права... Наоборот, правопорядок очень часто выдвигает на первый план интересы обеспеченности оборота. Это находит себе объяснение и оправдание даже перед судом строгого права в том, что …косвенно и правообладатель заинтересован в подъеме обеспеченности оборота» (стр. 283).
Средства, которыми достигается эта обеспеченность оборота, различны. «В известных важных случаях правопорядок даже определяет, что одного честного настроения (доброй совести) того, кто желает приобрести право или погасить обязанность, должно быть достаточным, чтобы наступил намеченный им правовой результат. Находящийся в этом положении будет таким образом защищен, если он находится в незнании о существовании обстоятельства, которое само по себе могло бы воспрепятствовать наступлению этого правового результата. Так, например, тот, кто приобретает движимую вещь от несобственника, также индоссатор ордерной ценной бумаги, приобретатель ценной бумаги на предъявителя».
Таким образом, Эренберг разграничивает и до известной степени противопоставляет два вида обеспеченности права собственности: обеспеченность права как такового (в его статике) и обеспеченность его оборотоспособности, его обеспеченность в обороте (в его динамике). Наряду с этим он сближает их между собой, находит между ними точки соприкосновения. В этом то ценное, что содержат в себе его теоретические рассуждения.
Сходные высказывания имеются у А. Тура[см. сноску 71], который приходит к тому выводу, что случаи защиты доброй совести не должны расширяться за пределы, установленные законом, ибо речь идет о компромиссе между двумя равно заслуживающими уважения самими по себе принципами безопасности (обеспеченности) оборота и обеспеченности права, обретенном законодателем после взвешивания всех интересов.
На тех же принципиальных позициях стоит в своем противопоставлении безопасности статической безопасности динамической Рене Демог[см. сноску 72].
«Тот, кто заключил договор с лицом, имеющим полную видимость права, не должен быть обманут. Разумная видимость права должна в отношениях с третьими лицами производить тот же эффект, что и само право», – пишет Демог[см. сноску 73]. При этом он ссылается на ст. 2279 Французского гражд. кодекса, § 932 Германского гр. улож.
Эту концепцию безопасности он склонен называть динамической, поскольку она поощряет к действию. Вместе с тем он указывает на другую концепцию безопасности, которую он склонен назвать статической, являющуюся необходимой противоположностью первой[см. сноску 74].
Говоря о противопоставлении статики и динамики статической и динамической безопасности, автор ссылается на Огюста Конта, который сказал, что «большой проблемой является согласование порядка и движения», и на известное сочинение Габриеля Тарда о законах подражания.
Автор говорит, что одна «sécurités» обращается против другой – идея безопасности обращается против себя самой. Речь идет о том: предпочесть ли безопасность правообладателей или безопасность правоприобретателей.
Однако борьба эта более безысходна, чем кажется, так как сегодняшний правообладатель – это вчерашний правоприобретатель.
Разумеется, острота вопроса начинается тогда, когда оба – и приобретатель права, и потерявший право – являются добросовестными. Именно тогда противоречие между статической и динамической безопасностью становится трудно разрешимым[см. сноску 75].
По мнению автора, современные законодательства обнаруживают тенденцию оказывать предпочтение интересам оборота (du commerce) перед интересами владеющих, как это отмечает и Эренберг.
Разбирая (на стр. 82) психологическое содержание динамической безопасности, автор считает цель ее достигнутой, если данная безопасность достаточна, чтобы побудить к совершению желаемой законом сделки. Нужно, поскольку возможно, не переходить эту степень, так как этому интересу противостоят другие не менее ценные.
Психология статической безопасности отличается от психологии безопасности динамической. Когда закон благоприятствует безопасности статической, т.е. желает создать устойчивое положение, право, могущее устоять, несмотря ни на что[см. сноску 76], он должен озаботиться состоянием духа обладателей этих прав, но желает им благоприятствовать, чтобы они чувствовали себя в безопасности.
Вместе с тем автор отмечает тесную связь обоих «sécurités»: одна переходит в другую, безопасность статическая является основой для безопасности динамической. Законодатель неизменно возвращается к этому центральному пункту: к сравнительной оценке интересов.
Таким образом, у Демога отмечено то же единство противоположностей – безопасности статической и динамической, каким является у Эренберга его сопоставление безопасности права и безопасности оборота.
Павел Эртман[см. сноску 77], развивая учение о видимости права (Rechtsschein), опирающееся на соображения безопасности оборота, вопреки строгой правовой последовательности, пишет, что «этим одновременно благоприятствуется прогрессивный интерес оборота или иначе – интерес приобретения за счет консервативного интереса сохранения наличного правового положения, динамика за счет статики ценности».
При этом он отмечает, что если стать на точку зрения защиты одного из этих двух больших и по крайней мере в основном равно заслуживающих защиты интересов, должно иметь в виду, как сами собой разумеющиеся, два положения: 1) что такая защита доверия должна быть признана лишь постольку, поскольку этого безусловно требуют интересы оборота, 2) что угрожаемому таким признанием носителю интереса сохранения наличного правового положения должно быть предоставлено по возможности далеко идущее возмещение вреда.
И то и другое, по мнению автора, действующее германское право, т.е. Герм. гражд. уложение, выполнило почти вполне удовлетворительно.
Изложенные теории правильно, в основном, рассматривают защиту собственника предоставлением ему виндикационного иска и защиту добросовестного приобретателя путем ограничения виндикации как две стороны защиты собственности. В первом случае обеспечивается собственнику статическая безопасность, как наличному правообладателю. Во втором случае в лице добросовестного приобретателя обеспечивается новому собственнику динамическая безопасность, как правоприобретателю. Вместе с тем необходимо учитывать, что сегодняшний обладатель права собственности быть может вчерашний его приобретатель. В то же время сам он, быть может, завтра будет заинтересован в облегчении отчуждения своего права собственности. Обеспеченность права и обеспеченность оборота в действительности переплетаются друг с другом. Противоречие, в котором они находятся, отнюдь не является непримиримым. Примирение свое они находят в том необходимом компромиссе, который проводят почти все современные законодательства. При этом следует учитывать, что примирение противоречивых интересов собственника и добросовестного приобретателя должно быть понятно лишь в движении, в динамическом изучении института, но отнюдь не в каждом конкретном споре. Последний решается в пользу одной из спорящих сторон, если имеют в виду полностью защищать ее интересы. Впрочем, возможно и половинчатое решение. Я имею в виду возмездную виндикацию, в особенности – с возмещением приобретателю половины его затрат на приобретение спорной вещи.
Одной из наиболее распространенных теорий обоснования необходимости защиты добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя является теория публичности или иначе – доверия к внешнему фактическому составу, теория защиты видимости права. Высказанные в некоторых случаях одним и тем же автором, в других – разными лицами, – эти теории представляют собой различные формулировки одной и той же мысли, являются, вместе взятые, единой теорией.
Еще Буржон (1747 г.) считал, что для третьих лиц владение является лучшим указателем для того, чтобы решить, что настоящий владелец является собственником, так как обычно движимые вещи находятся во владении собственника[см. сноску 78]. При этом Буржон добавляет: «Какой другой указатель можно взять, не впадая в заблуждение».
Старейший проект Австрийского гражданского уложения, так называемый Codex Theresianns (1766), в исключительно широком объеме проводил принцип публичности в отношении прав на движимости. В нем сказано, в частности (45, п. 8)[см. сноску 79], «что порок неправомерного обладания вещью, который не бросается в глаза и не может быть известен третьему лицу, никоим образом не должен поражать самую вещь».
Излагая эту теорию, Вельшпахер очень удачно формулирует: «Обратное истребование движимости допустимо по отношению к третьему лицу только, если недостаток в праве ауктора был объективно очевиден; настоящая Gewere может быть сломлена только ей противостоящий публичностью недостатка права».
У Герберта Мейера[см. сноску 80] принцип публичности непосредственно увязывается с теорией видимости права. Владение движимой вещью дает предположение в пользу материального права, легитимацию на него. Так как каждый может его распознать и знать, каждый должен его рассматривать как внешнюю форму обнаружения права, как факты, которые имеют в свою пользу видимость права. Пока эта видимость не сломлена, до тех пор правом должно считаться то, что кажется правом. Видимость имеет силу сделаться действительностью. Бывают случаи, когда власть внешних фактов сильнее внутренних, скрытого абстрактного права.
В том же смысле высказывается Рене Демог[см. сноску 81]: «Разумная видимость права должна в отношениях с третьими лицами производить тот же эффект, что и само право». Сходны рассуждения Раймонда Салейля, который отмечает, что владение является в глазах третьих лиц именно видимостью (кажимостью) и внешностью презюмированного права. Он сравнивает владение, как внешнюю видимость права, с записью в поземельной книге, обесточивающей публичность права. По сравнению с записью в поземельной книге, владение является публичностью в ее элементарной и естественной форме, какой ее дает нам жизнь[см. сноску 82].
Таким образом, сторонники этой теории, как говорит Вельшпахер[см. сноску 83], намеренно возвращаются на поверхность, в некотором подобии с правом примитивных ступеней культуры. Это устремление к поверхности, к внешнераспознаваемой стороне правовых явлений обусловливается сознательной тенденцией к обеспечению безопасности оборота.
Этот автор, а также Герберт Мейер и Эрнст Якоби совершенно правильно проводят параллель с теорией изъявления или теорией доверия в учении о юридической сделке[см. сноску 84]. Эта теория также стремится узаконить доверие к внешнему фактическому составу.
В русской юридической литературе эту точку зрения поддерживал И.А. Покровский[см. сноску 85]: «Усвоение принципа «H.m.H.w.» для оборота на движимости и установление института поземельных книг для оборота на недвижимости вызвано единой целью и проникнуто единой мыслью: обеспечить прочность гражданского оборота путем узаконения доверия к внешним фактам... В обороте на движимость все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе считать владельца собственником... Если все указанные нормы иногда как бы приносят принцип собственности в жертву принципу безопасности оборота, то не следует упускать из виду, что эта безопасность оборота в свою очередь повышает ценность права собственности и таким образом идет ему же на пользу».
С тех же позиций защищает принцип доверия к внешнему фактическому составу Крюкман[см. сноску 86].
«Ради истинного права мы защищаем при известных обстоятельствах также и мнимое право и даем ему принудительную осуществимость истинного права, так как иначе мы были бы вынуждены отказать в ней истинному праву. В конкретном мнимом правопритязании мы защищаем конкретное истинное правопритязание...» (стр. 98).
По мнению Крюкмана, защита владения вещью дается ради честного (добросовестного) владельца, но фактически ею пользуется и бесчестный владелец. То же самое можно сказать относительно любого права (стр. 100).
«...Добросовестный приобретатель защищается потому, что он верит в право собственности отчуждателя. Видимость права собственности снабжена определенными последствиями не потому, что она является видимостью, но потому, что она представляет право собственности» (стр. 103).
«...Видимость права всегда конкретна и осуществление этой конкретной видимости права желаемо правопорядком и оттого является осуществлением самого правопорядка» (стр. 104).
Интересно отметить, что Крюкман признает, что видимость права как объект правовой защиты не является исключительным достоянием германского права. Напротив, она необходима всякому праву, так как без нее нельзя обойтись.
Известна она была и римскому праву, где она защищалась институтами краткосрочной приобретательной давности и публициевым иском.
Римский юрист первой половины III века Павел писал: «Bona fides tantundem possidenti praestat quantum veritas, qmotiens lex impedimento non est» (Dig. 17, 50, 136) (Добрая совесть предоставляет владельцу столько же, сколько истина, поскольку закон тому не препятствует).
Таким образом, добросовестное доверие к внешнему фактическому составу по общему правилу пользуется поддержкой правопорядка.
Одним из виднейших представителей теории видимости права является также Эрнст Якоби[см. сноску 87], который в ряде своих исследований разработал эту теорию главным образом применительно к учению о ценных бумагах в связи с общим учением о волеизъявлениях.
Рассматривая вопрос о юридическом эффекте волеизъявления, автор учит, что изъявление, будучи лишь выявлением воли во вне, действует ради выраженной в нем воли. Однако в определенных случаях изъявление действует само по себе. Следует вскрыть основание такого самостоятельного действия изъявления как такового. Это основание ясно само по себе: оно покоится, естественно, на том, что адресат волеизъявления нормально должен верить, что изъявление и воление совпадают по содержанию. Волеизъявление связывает изъявляющего потому, что он намеренно и сознательно вызвал это доверие. Разумеется, защищается лишь доверие, оправданное положением вещей и приуроченное к действию другого лица. «Должно быть налицо изъявление, не только могущее вызвать доверие, но в то же время относимое к действию изъявляющего лица», – отвечает Якоби на вопрос, поставленный Б. Виндшейдом[см. сноску 88], – почему тогда не должен отвечать тот, чье имя путем подлога поставлено на векселе.
Из этих соображений Якоби выводит принцип доверия к внешнему фактическому составу, обладающему известной неполнотой, не бросающейся в глаза лицу, обосновывающему на нем свои права, но «по правилам жизни» создающему видимость полноты[см. сноску 89]. Так противостоят друг другу право и видимость права[см. сноску 90]. Последняя действует потому, что налицо имеются такие элементы фактического состава, которые в своей совокупности дают основание предположить наличие всех элементов данного фактического состава. В процессе они обосновывают доказательственную презумпцию, которая является, по мнению Якоби, функцией видимости права в области процесса[см. сноску 91].
Эти положения из области учения о юридической сделке (соотношение воли и ее изъявления) Якоби переносит также в учение о юридическом владении («Gewere») и его юридических последствиях. Изъявление действует, пока оно не оспорено с надлежащим эффектом. Юридическое владение действует, пока не предъявлен к владельцу иск собственником.
Такова видимость права в широком смысле слова. Она порождает лишь фактическую доказательственную презумпцию, поскольку возникает судебный спор.
В отдельных случаях эта презумпция снабжается неопровержимостью, становится юридической презумпцией[см. сноску 92]. Создается таким образом «действующая видимость права». Однако видимость права становится «действующей» лишь поскольку особые нормы права снабжают ее таким действием[см. сноску 93].
Таким образом, Якоби не считает видимость права самостоятельным правооснованием. Таковым она становится лишь на основании специального предписания закона. Отсюда следует сделать вывод, что основания, приводящие к изданию таких норм, могут быть различными, хотя в результате все эти нормы так или иначе узаконяют доверие к внешнему фактическому составу.
Попытку обобщенного охвата случаев видимости права, приравненной по своему эффекту к действительно существующему праву, дает также Отто Фишер[см. сноску 94].
Прилагая учение о видимости права к отношениям, связанным с поземельными книгами, этот автор отвергает упрек в несправедливости приобретения от несобственника, числящегося собственником по поземельным записям. По большей части действительный собственник сам виноват в допущении или сохранении известного расхождения видимости права с действительно существующим правом. К тому же внешняя видимость (книжная запись) обычно соответствует действительно существующему праву.
Видимость права в отношении движимых вещей обеспечивается более естественным образом владением, то есть внешним фактическим господством, осуществляемым или непосредственно самим владельцам, или через другое лицо (так называемого посредника во владении, слугу для владения).
Третьи лица, которые не имеют возможности распознать несоответствие видимости права действительно существующему праву, могут приобрести право собственности, залоговое право и т.п. через отчуждение или обременение со стороны мнимоуправомоченного лица.
Впрочем, в отношении движимых вещей опасность лишиться таким путем своей вещи создается для собственника, если он сам выпустил вещь из своих рук и доверил ее другому лицу, создав по собственной воле (и на собственный риск – следует добавить) несовпадение права и видимости права.
О. Фишер, впрочем, отвергает предложенное многими старыми авторами оправдание этого ущемления прав собственника ссылкой на вину, в частности, неосторожность или небрежность последнего. Он считает более правильным говорить о создании повода для заблуждения третьего лица (ср. выше приведенные высказывания Э. Якоби).
Говоря о старых немецких юридических поговорках: «Н.m.Н.w» и «Wo du deinen Glanben gelassеn hast, da musst du ihn wiederholen», О. Фишер, возражая К. Биндингу (см. выше), горячо защищает эти положения. Он приводит следующие доводы.
Нарушая в отдельных исключительных случаях интересы собственников, эти положения обеспечивают создание безопасности оборота движимости. Вместе с тем они дают преимущества и для самих собственников, так как снимают с них probatio diabolica своего права собственности.
В отношении денег и ценных бумаг на предъявителя, а также приобретения с публичных торгов отпадает и ограничение защиты добросовестного приобретателя случаями недобровольной утраты владения собственником. Это расширение защиты видимости права проводится ввиду настоятельнейших потребностей оборота.
О. Фишер, как и Э. Якоби, обращает внимание на доказательственное значение видимости права, перелагающей последствия недоказанности (так, он вслед за Фр. Леонгардом[см. сноску 95] формулирует так называемое распределение бремени доказывания) на правообладателя, опровергающего видимость права. Разумеется, эта проблема снимается полностью, когда видимость права приводит к закреплению действительного права за приобретателем от мнимого управомоченного.
Таким образом, у Якоби и Фишера проводится разграничение видимости права, являющейся только презумпцией в точном смысле (фактической или юридической) и так называемой неопровержимой презумпцией (praesumptio juris et de jure), которая не подлежит опровержению, например, ст. 2279 Фр. гр. кодекса.
Герберт Мейер[см. сноску 96] отстаивает для защищаемых им прав публичности и побуждения всеобщее значение и взаимное проникновение в области германского гражданского права. Вместе с тем этот автор увязывает теорию публичности (см. выше) с учением о видимости права.
Автор вслед за Крюкманом и против Гедемана проводит разграничение между презумпцией и видимостью права, с одной стороны, и фикцией – с другой.
При фикции нечто не сущее рассматривается как сущее. Опровержение таким образом невозможно[см. сноску 97]. Правовая презумпция и видимость права не основываются на сознательном принятии неправды за правду. Однако соответствующее видимости сущее при презумпции признается доказанным, пока нет доказательства противного, при видимости права рассматривается как существующее в материально-правовом отношении, притом не вопреки его несоответствию истине, но потому, что в соответствии с опытом за видимостью стоит сущее. Поэтому презумпция – всегда опровержима, видимость – только до тех пор, пока вследствие ее воздействия на материальное право из видимости не образовалось сущее. Корни презумпции и видимости права – общие.
В отношении пределов применения доверия к видимости права Г. Мейер придерживается распространительной точки зрения. По его мнению (стр. 84), не следует ограничиваться случаями, где это предусмотрено законом. В тех случаях, когда по воззрениям оборота известный фактический состав рассматривается в качестве типической формы проявления определенного правового положения, судья должен из этого сделать вывод – считать данное правовое положение доказанным, пока не будет приведено доказательство противного. Этому праву, которое должно, как правило, быть признано существующим, должна быть предоставлена защита, причитающаяся данному материальному праву, пока видимость права не разрушена ocпариванием.
Таким образом, в этом отношении имеется существенное различие во взглядах Герберта Мейера и Э. Якоби на пределы допустимости применения видимости права.
Очень резко характеризует взгляды Герберта Мейера на видимость права Юлиус Гирке[см. сноску 98]. Он пишет: «Мейеровский принцип видимости права представляет собой видимость правового принципа, который в данном объеме не может держаться».
Стремление к возведению учения о видимости права на уровень универсального правового института особенно ярко сказалось у Губерта Нэндрупа[см. сноску 99]. Он считает видимость права важнейшей проблемой современного права. Значение ее для юриспруденции он сравнивает со значением радия для естествознания.
Почти все правовые институты этот автор рассматривает с точки зрения наличия видимости права, а не доказанности действительно существующего права. Таким образом, весь правопорядок обращается у Нэндрупа в мир призраков, кажущееся заслоняет от него реально существующее. Защита иллюзий приобретает у него самостоятельное значение, отрывается от защиты реально существующих прав, становится самоцелью.
Впрочем, Нэндруп признает, что в конечном счете необходимы основания целесообразности или справедливости, чтобы интересы лица, доверившего видимости права, были признаны решающими. Доверие к видимости права не должно причинить вред доверяющему. Напротив, вред должен быть, как правило, обращен на того, по чьей вине или неосторожности или без вины создан повод к возникновению или сохранению видимости права, расходящейся с реально существующим правом.
Обратная тенденция в отношении объема применения защиты видимости права обнаруживается у Павла Эртмана[см. сноску 100] о котором уже было сказано выше.
Этот автор отграничивает понятие видимости права от некоторых в известном смысле родственных и иногда к нему притягиваемых явлений:
а) оспоримости юридической сделки (стр. 444–447); б) объявления безвестно-отсутствующего умершим (стр. 447–450); в) законной силы материально неправильного решения (стр. 450–451)[см. сноску 101]; г) защиты владения и д) презумпций.
По поводу защиты владения Эртман полагает, что владение защищается не как видимость права, но ради самого себя. Оно представляет собой, по выражению Дернбурга[см. сноску 102], «фактический общественный строй, существующее распределение общественных благ... Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы вызвать непоправимое расстройство. Поэтому неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упорядоченного общежития...» (стр. 452).
Видимость права, по Эртману, сильнее владения, так как владение в конце концов или является юридически обоснованным, или уступает праву.
Эртман в известной мере допускает построение широкого понятия видимости права, как проявления «нормативного действия фактического»[см. сноску 103], но считает едва ли возможным, в лучшем случае бесполезным и запутывающим, не представляющим ценности в догматическом отношении. Поэтому Эртман высказывается за более узкое понятие видимости права.
Это более узкое понятие должно быть позаимствовано из действующего права, а не из непостижимой естественно-правовой необходимости. Оно должно охватить те случаи видимости права, в которых правопорядок признает нужным узаконить доверие к внешнему фактическому составу.
Ту же ограничительную тенденцию по отношению к защите видимости права обнаруживает Людвиг Эннекцерус[см. сноску 104].
Он указывает, что и простая видимость права не лишена значения как тогда, когда она без дальнейшего вытекает из обстоятельств (владелец кажется собственником), так и тогда, когда она создается искусственно при помощи особых мероприятий (занесение в поземельную книгу).
Такая видимость может быть принята во внимание в качестве доказательства права, с установлением в некоторых случаях юридической презумпции в пользу мнимоуправомоченного (владелец движимой вещи предполагается собственником – Герм. гражд. улож. § 1006).
Если же, вопреки видимости, право на самом деле не существует, то по общему правилу не наступают последствия, связанные с наличием данного права. Лишь по соображениям безопасности права и особенно безопасности оборота из этого правила допускаются некоторые важные исключения.
Эннекцерус относит сюда в первую очередь приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, а также ряд других действий мнимого управомоченного, совершенных в отношении добросовестного лица[см. сноску 105].
При этом Эннекцерус отмечает, что не следует из этих и подобных норм делать вывод, что мнимоуправомоченному действительно принадлежит право или хотя бы право распоряжения. Не ради такого права, но несмотря на то, что оно не существует, приобретатель получает защиту ради его добросовестности и обеспеченности (безопасности) его права.
Хотя в основе всех этих норм лежит стремление к обеспеченности права, но по своим предположениям и последствиям они столь различны, что исключается формулирование общего принципа. В особенности резко возражает автор против утверждения, что германское право везде защищает внешнюю видимость права, а не право действительно существующее, что во всех случаях расхождения между ними действительно существующее право защищается лишь в виде исключения и притом бремя доказывания и проистекающий ущерб возлагаются всегда на того, кто дал повод к такой несогласованности.
Эннекцерус приводит случаи, когда имеется налицо видимость права неуправомоченного лица, вызванная управомоченным, но последствия не наступают[см. сноску 106] и, наоборот, такие случаи, когда видимость права создана вопреки воле управомоченного лица и тем не менее влечет соответствующие последствия[см. сноску 107].
Как уже было отмечено выше, и среди сторонников теории видимости права и доверия к внешнему фактическому составу имеются сторонники ограничения его применения случаями, указанными в законе. В числе других авторов, проводящих эту мысль, можно назвать Эрнста Якоби[см. сноску 108], А. Тура[см. сноску 109], Павла Эртмана[см. сноску 110].
В советской юридической литературе отрицательное отношение к теории видимости права проводит в своих работах о ценных бумагах М.М. Агарков[см. сноску 111].
Он отмечает, что «теория видимости права заслуживает весьма серьезного внимания. Она не только стремится объединить в единое целое все учение о ценных бумагах, но также и связывает его с многочисленными другими отделами частного права, как, например, с вопросом о защите добросовестного приобретателя движимой вещи против виндикации, с теорией сделки, представительства, давности, со многими положениями ипотечного права и др. ...» (стр. 8 и след.).
Вместе с тем М.М. Агарков отрицательно относится к теории видимости права в ее целом: «...Она вызывает и не может не вызывать возражений. Конечный вывод, к которому она приводит, является парадоксальным и мало естественным. Правопорядок существует для того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные фактами, действительно имевшими место и признанными в качестве основания возникновения, прекращения и изменения правоотношений. Мир призраков несовместим с хозяйственным оборотом, с потребностями деловой практики и реальной жизни. Трудно допустить, что приравнение, даже в интересах добросовестных третьих лиц, внешней видимости права к осуществлению действительно существующего права может иметь для правопорядка значение само по себе как некоторое положительное начало, которое должно быть воспринято и последовательно проведено в законе. Сами сторонники теории признают, что их целью является удовлетворение потребностей оборота и требований справедливости. Но в таком случае нельзя обобщать отдельные случаи защиты интересов добросовестных третьих лиц, не знавших об отсутствии права у того, с кем они имели дело...» (стр. 9).
Подводя итоги разбору понятия, объяснения и принципиального обоснования добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, следует выдвинуть следующие общие положения:
1. Действующие законодательства и современная наука гражданского права с почти полным единодушием отвергают римский принцип абсолютной (строгой) виндикации и его следствие – недопущение непосредственного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Лишь некоторые второстепенные законодательства (Дании, Норвегии, Португалии и некоторых южноамериканских государств) остаются в основном на романистических позициях.
Как было показано, голоса противников добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя (Менгера, Соколовского, Биндинга) остаются изолированными от господствующего мнения в литературе вопроса. Последнее характеризуется вполне положительным отношением к изучаемому способу приобретения права собственности, независимо от различия в исходных положениях отдельных авторов.
2. Равным образом в стороне от господствующего мнения остаются взгляды немногочисленных сторонников неограниченной защиты добросовестного приобретателя в ущерб собственнику, незаконно лишившемуся своей вещи. Из них, несомненно, выделяются по глубине своей аргументации А. Кобан и И.Н. Трепицын. Однако их стремление найти единое и последовательное решение вопроса, исходя из общих аргументов в пользу допущения добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя, приводит их к игнорированию противостоящих интересов собственника и добросовестного приобретателя, требующих компромиссного разрешения вопроса.
3. В поисках этого компромиссного решения вопроса многие авторы (Петражицкий, Эренберг, Тур, Демог, Эртман и др.) разграничивают и в известной мере согласовывают противостоящие интересы собственника и добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя.
Решение этой проблемы приводит к разграничению статической и динамической безопасности собственника (Демог, Эртман), обеспеченности права и обеспеченности оборота (Эренберг, Тур). В результате достигается до известной степени согласование интересов собственника и добросовестного приобретателя. Сегодняшний приобретатель, заинтересованный в прочности своего приобретения, с момента завершения этого приобретения является в свою очередь тем собственником, который заинтересован в том, чтобы его право собственности не могло быть им утрачено помимо его воли. Вместе с тем тот же собственник в дальнейшем может быть заинтересован в облегчении ему возможности отчуждения той же вещи, а через это и в обеспечении прочности прав нового приобретателя.
Разумеется, в каждом отдельном случае приобретения от неуправомоченного отчуждателя возможен лишь компромисс, но не согласование интересов собственника и добросовестного приобретателя. Лишь динамическое понимание проблемы позволяет говорить о согласовании интересов собственника и добросовестного приобретателя.
4. Среди попыток объяснения решения этого конфликта интересов в пользу добросовестного приобретателя наиболее удачными следует признать группу теорий, построенных на узаконении доверия к внешнему фактическому составу, к внешней видимости права, обладающей чертами публичности.
В целях обеспечения и защиты интересов гражданского и особенно торгового оборота современное право придает исключительно важное значение внешнему, т.е. внешне распознаваемому, фактическому составу, узаконяя в определенных случаях обоснованное доверие к внешним фактам.
Эта тенденция сказывается, в частности, и в тех случаях, когда наличие определенного права у предшественника является элементом фактического состава приобретения права другим лицом. В ряде подобных случаев предусмотрена правопорядком защита доверия к кажимости (видимости) права отчуждателя, например, при покупке у продавца, не управомоченного на отчуждение вещи.
Не следует думать, конечно, что узаконение доверия к внешнему фактическому составу является само по себе обоснованием допустимости приобретения собственности от неуправомоченного отчуждателя. Эти теории дают не столько обоснование, сколько объяснение и характеристику изучаемого явления.
Разумеется во всех случаях, когда закон защищает доверие к внешнему фактическому составу, он исходит из реальных жизненных интересов (интересов оборота, защиты собственности). Все же эти случаи отнюдь не единичны и не оторваны друг от друга, что и дает основание к некоторым обобщениям.
Все случаи приравнивания мнимого, кажущегося права к действительно существующему, введенные в интересах добросовестных третьих лиц и гражданского оборота в целом, следует рассматривать как исключения из общего правила и не подвергать распространительному толкованию и применению по аналогии. Этим должна быть обеспечена твердость и устойчивость субъективных гражданских прав, в частности – права собственности.
5. Все эти соображения обосновывают необходимость ограничения виндикационного иска собственника против третьего добросовестного приобретателя и в соответствующих случаях – приобретение права собственности от лица, не управомоченного на его предоставление.
Они могут быть в основном приняты и для советского права с ограничениями, изложенными и обоснованными в следующей главе.
1. Социально-экономические основы добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя не могут считаться бесспорно установленными. Все же могут быть выдвинуты следующие положения, в качестве материалов для выяснения этих основ.
На всех этапах своего развития в антагонистическом классовом обществе защита добросовестного приобретателя вещи у несобственника (вообще у лица, не управомоченного на ее отчуждение) имеет целью защиту интересов оборота, т.е. в первую очередь интересов торговцев. При этом купец (торговец) заинтересован двояко в существовании такой защиты.
Во-первых, тогда, когда он сам покупает товар для перепродажи. Как отмечено еще Данквардтом[см. сноску 112], купец в этом отношении находится в худшем положении по сравнению с ремесленником, фабрикантом и землевладельцем, так как они сами в своем хозяйстве производят товары для сбыта, являются производителями этих товаров. Наоборот, купец систематически приобретает массы товаров у других лиц для перепродажи, а потому его приобретение зависит от наличия у этих других лиц права собственности. Здесь защита добросовестного приобретения от несобственника нужна купцу как приобретателю (покупателю) товаров.
Во-вторых, купец заинтересован в защите добросовестного приобретателя и тогда, когда он сам продает товары, так как обеспечение безопасности и прочности приобретения содействует расширению спроса на товары и таким образом благоприятно отражается на возможности продать товар на более выгодных условиях, в частности – больше и по более дорогой цене. На эту вторую сторону дела особенно обращали внимание авторы XVII и XVIII столетий – Мэвий, Буржон, Блэкстон и другие.
С этой стороны защита интересов купечества отраженно приходит на пользу покупателям, в том числе и тем, которые покупают вещи для личного пользования и потребления.
В условиях феодализма и раннего капитализма защита добросовестного приобретателя имеет в виду в первую очередь защиту интересов купечества и торгового оборота в целом.
При развернутом капитализме оптовый торговец приобретает товары преимущественно непосредственно у производителя (фабриканта, заводчика, помещика и т.п.). Розничный торговец покупает товары у оптового торговца. Оба они таким образом мало заинтересованы в защите добросовестного приобретателя.
В то же время защита добросовестного приобретателя сохраняет свое первостепенное значение для биржевой торговли, для ярмарочной и рыночной торговли, для комиссионной торговли и для торговли банков.
Интересы банков по приобретению и продаже ценных бумаг на предъявителя, в частности так называемых фондовых ценностей, а также биржевая торговля этими ценностями требует неограниченной защиты добросовестных приобретателей ценных бумаг на предъявителя. При этом позиция банка как товаровладельца совпадает в основном с только что обрисованной двойственной позицией купца (торговца) – как покупателя товаров, с одной стороны, и как продавца – с другой. И здесь отраженно эта защита приходит на помощь также и неторговому приобретателю.
2. В советском социалистическом гражданском праве защита интересов гражданского и торгового оборота как такового не может сама по себе служить основанием для допущения добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя.
В годы нэпа у нас в определенных границах был допущен гражданский и торговый оборот, была допущена частная торговля. Однако изданию гражданского кодекса РСФСР предшествовал XI съезд партии, на котором Ленин заявил, что отступление кончено и выдвинул лозунг: «Подготовка наступления на частно-хозяйственный капитал»[см. сноску 113].
Поэтому и в первые годы применения ГК РСФСР у нас не могла стоять в центре внимания цель содействования торговому обороту. Все же в известной мере эта цель была свойственна ГК и его 60-й статье, так как «торговля в этот период являлась основным звеном в цепи задач, стоявших перед партией. Не разрешив этой задачи, нельзя было развернуть товарооборот между городом и деревней, нельзя было укрепить экономический союз рабочих и крестьян, нельзя было поднять сельское хозяйство, вывести из разрухи промышленность»[см. сноску 114].
В настоящее время «хозяйственная жизнь СССР определяется и направляется государственным народнохозяйственным планом в интересах увеличения общественного богатства, неуклонного подъема материального и культурного уровня трудящихся, укрепления независимости СССР и усиления его обороноспособности»[см. сноску 115].
В качестве добросовестных приобретателей от неуправомоченного отчуждателя выступают у нас не только отдельные граждане, но также государственные органы и кооперативно-колхозные организации, также общественные организации (профсоюзы, добровольные общества и т.д.).
При этом первые нуждаются в защите в виде правила только как покупатели и лишь в виде исключения – так же, как продавцы (в частности, при продаже держанных вещей, при отчуждении продукции своего подсобного домашнего хозяйства). Вторые – в некоторых случаях нуждаются в этой защите и как покупатели, и как продавцы (сберкассы, скупочные магазины, букинистические магазины и т.п.). В других случаях они нуждаются в защите только как покупатели: когда и поскольку они покупают для пользования, а не для продажи (музеи, библиотеки, вузы, театры, кинофабрики и т.п.).
Следует, таким образом, признать, что не защита оборота, а защита права собственности приобретателя обосновывает допущение добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя. Это приобретение у нас в равной мере защищает интересы субъектов социалистической и личной собственности.
Приведенные соображения в защиту добросовестного приобретателя относятся ко всем случаям добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, независимо от характера выбытия вещи из владения собственника, а также и того, кем является этот собственник.
Убедительность для добросовестного приобретателя данного внешнего фактического состава, создающего видимость права отчуждателя, не зависит от этих обстоятельств. Приведенные соображения в пользу добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя не уточняют пределов допустимости такого приобретения. Они не дают основания для нахождения компромиссного решения этого вопроса с тем, чтобы в этом споре были по возможности взвешены противостоящие интересы участников спора о праве собственности на данную вещь с учетом сравнительной значимости этих противостоящих интересов и субъективной стороны поведения их носителей.
Решение этого вопроса должно обеспечить сведение до минимума материального ущерба бывшего собственника, которому отказано в удовлетворении его виндикационного иска, а также – добросовестного приобретателя, ответчика по виндикационному иску, обязанного возвратить вещь собственнику. Необходимо найти этот «вариант наименьшего зла».
С другой стороны, необходимо обеспечить преимущественное положение социалистической собственности на средства производства в обеих ее формах как хозяйственной основы СССР.
Субъективная сторона поведения бывшего собственника, с одной стороны, и третьего приобретателя – с другой, имеет немаловажное значение в разрешении этого конфликта противостоящих интересов собственника добросовестного приобретателя. Собственнику, который передал вещь другому лицу по своей воле во временное пользование, на хранение или для другой цели, во многих случаях может быть поставлено в вину, что он оказал доверие лицу, того не заслуживающему. Этим он создал почву для заблуждения третьего лица, опирающегося на владение отчуждателя как на внешний фактический состав права собственности.
Этот упрек, как правило, исключается в тех случаях, когда собственник лишился владения вещью помимо своей воли, в частности, когда у него эта вещь похищена или им потеряна.
Разумеется, эта упречность или безупречность поведения собственника, в результате которого он лишился своей вещи, имеет в виду то, что случается в большинстве случаев. Нельзя утверждать, что собственник виноват во всех случаях, когда бывает обманут в своем доверии при передаче вещи по своей воле другому лицу. Равным образом было бы ошибочным обратное утверждение: будто собственник не виноват во всех тех случаях, когда вещь выходит из его владения помимо его воли.
Однако, если взять даже те сравнительно редкие случаи, когда при передачи вещи другому лицу по своей воле собственник не проявил никакого сulpa in eligendo, он все же лишился вещи в результате своего активного поведения, а потому к нему приложимы рассуждения Иосифа Унгера о деятельности на собственный риск (Handeln auf eigene Defahr). Он должен нести риск тех опасностей, которые он создал своими действиями для себя и для добросовестных третьих лиц.
Равным образом, если взять те случаи, когда собственник лишился своей вещи помимо своей воли, но в результате своей неосторожности, неосмотрительности, рассеянности и т.п., эта его вина объективно выразилась (как правило) в бездействии, а не в положительных действиях. Поэтому здесь неприменимы выше приведенные соображения о деятельности на собственный риск.
Именно с точки зрения высказанных положений становится понятным приравнивание в практике Верховного Суда СССР случаев необходимой поклажи (depositum miserabile) к случаям утраты вещи собственником помимо его воли. В этих случаях собственник оказывается во власти крайней необходимости, он лишен возможности выбора контрагента (поклажепринимателя), а отсюда – не может быть и речи о вине в таком «выборе».
Таким образом, учет субъективной стороны поведения собственника дает определенные основания для возложения на него риска его активной деятельности, предпринятой по его воле. Разумеется, необходимейшей предпосылкой отнесения этого поведения на риск собственника является добросовестность приобретателя. Только при ее наличии, то есть когда приобретатель не знал и не должен был знать, что лицо, от которого он приобрел вещь, не имело права отчуждать ее, может считаться обоснованным предпочтение интересов третьего приобретателя интересам бывшего собственника.
Разумеется, это незнание приобретателя о неуправомоченности отчуждателя не должно бытъ основано на грубой небрежности. Оно должно опираться на внешнюю обстановку отчуждения – приобретения, создающую видимость правомочий отчуждателя. Наоборот, нельзя признать приобретателя добросовестным, когда внешняя обстановка отчуждения – приобретения заставляет его усомниться в правомерности отчуждения. В этих случаях он должен знать, что лицо, от которого он приобретает вещь, не имеет права отчуждать ее.
С другой стороны, при установлении различной трактовки вещей, вышедших из владения собственника по его воле, и вещей, вышедших из его владения помимо его воли, следует избрать вариант наименьшего зла при отрицательном для собственника решении по виндикационному иску.
В тех случаях, когда собственник вверил вещь кому-либо по своей воле, он, по общему правилу, знает, кому он оказал свое доверие и где находится это его доверенное лицо, то есть он знает своего контрагента (нанимателя, ссудополучателя, поклажепринимателя и т.п.) и его местонахождение. Именно поэтому он имеет больше шансов, если ему будет отказано в возвращении вещи, добиться по крайней мере возмещения вреда от лица, нарушившего его доверие.
Наоборот, когда собственник лишился владения вещью помимо своей воли, путем утери, хищения и т.п., и затем получил отказ в удовлетворении его виндикационного иска к третьему приобретателю, нынешнему владельцу вещи, он по большей части не знает, кто был похитителем его вещи или лицом, присвоившим ее как находку.
Именно поэтому в этих случаях он, как правило, также лишен и возможности добиться возмещения убытков с недобросовестного нарушителя его права собственности.
Отказ в удовлетворении виндикационного иска, направленного на истребование вверенной вещи от третьего добросовестного приобретателя, по большей части оставляет бывшему собственнику возможность ликвидации ущерба за счет виновного контрагента.
Наоборот, отказ в удовлетворении виндикационного иска, направленного на истребование вещей, похищенных, утерянных и вообще вышедших из владения собственника помимо его воли, от добросовестного приобретателя, по большей части лишает собственника возможности ликвидации ущерба за счет непосредственных виновников преступного изъятия вещи или их соучастников.
Таким образом, учет субъективной стороны поведения собственника, лишившегося владения вещью по своей воле или помимо своей воли и создавшего этим повод для заблуждения третьего приобретателя, а также изучение варианта решения, представляющего наименьшее зло для собственника при отказе в удовлетворении виндикационного иска, – позволяют прийти к выводу, что собственнику, лишившемуся вещи помимо своей воли, должно быть предоставлено право на истребование своей вещи также от добросовестного приобретателя.
Наоборот, бывшему собственнику, который лишился владения вещью по своей воле, не должно быть предоставлено право на истребование вещи от добросовестного приобретателя. В этих случаях последний приобрел право собственности.
Допуская и обосновывая добросовестное приобретение от неуправомоченного отчуждателя права собственности на вещи, вышедшие из владения собственника по его воле, советское гражданское право исключает такое приобретение в отношении государственного имущества. На основании ст. 60 ГК «...Государственные учреждения и предприятия могут истребовать от всякого приобретателя принадлежащее им имущество, незаконно отчужденное каким бы то ни было способом...». Следовательно, на основании ст. 183 ГК (в конце) государственное имущество не может быть в этих случаях приобретено в собственность добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя.
Это правило сформулировано в действующем праве только применительно к государственной собственности. Однако есть основания для распространения этой привилегии также на кооперативно-колхозную собственность.
На каждом этапе в истории развития общества придается особое значение праву собственности, так как та или иная форма собственности дает соответствующую характеристику определенной правовой системы, а в сущности говоря, и соответствующую характеристику целой эпохи в истории человечества. Отсюда понятно то внимание, которое уделяется институту права собственности во всех системах права, и интенсивная защита этого права.
Уже постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1932 г. (СЗ СССР, 1932 г., № 62, ст. 360) признало, что «общественная собственность (государственная, колхозная, кооперативная) является основой советского строя, она священна и неприкосновенна, и люди, покушающиеся на общественную собственность, должны быть рассматриваемы как враги народа, ввиду чего решительная борьба с расхитителями общественного имущества является первейшей обязанностью органов советской власти...».
«Экономическую основу СССР составляют социалистическая система хозяйства и социалистическая собственность на орудия и средства производства, утвердившиеся в результате ликвидации капиталистической системы хозяйства, отмены частной собственности на орудия и средства производства и уничтожения эксплуатации человека человеком» (Конституция СССР, ст. 4).
При этом «социалистическая собственность в СССР имеет либо форму государственной собственности (всенародное достояние), либо форму кооперативно-колхозной собственности (собственность отдельных колхозов, собственность кооперативных объединений)» (Конституция СССР, ст. 5).
Таким образом, и закон 7 августа 1932 г. и Сталинская Конституция объединяют нашу государственную и кооперативно-колхозную собственность в едином понятии социалистической собственности.
Оба указанных закона, а также уголовные кодексы союзных республик приравнивают в отношении уголовно-правовой защиты кооперативно-колхозную собственность к собственности государственной.
В законе 7 августа 1932 г. прямо сказано: «Приравнять по своему значению имущество колхозов и кооперативов (урожай на полях, общественные запасы, скот, кооперативные склады и магазины и т.п.) к имуществу государственному и всемерно усилить охрану этого имущества от расхищения» (закон 7 августа 1932 г. II, 1).
Сталинская Конституция (ст. 131), обязывая каждого гражданина СССР «беречь и укреплять общественную, социалистическую собственность, как священную и неприкосновенную основу советского строя, как источник богатства и могущества родины, как источник зажиточной и культурной жизни всех трудящихся», и объявляя, что «лица, покушающиеся на общественную социалистическую собственность, являются врагами народа», не делает никакой разницы между двумя формами социалистической собственности – государственной и кооперативно-колхозной.
Равным образом не проводится такой разницы в Уголовном Кодексе РСФСР (ст. 162 «г», «д», 116, 131 и др.).
Все эти нормы нашего законодательства позволяют сделать вывод о необходимости приравнивания кооперативно-колхозной собственности к государственной также и в отношении гражданско-правовой защиты при помощи виндикационного иска.
К этому выводу приводит систематическое толкование действующего законодательства, позволяющее (после закона 7 августа 1932 г.) выдвинуть это положение в порядке постановки вопроса de lege lata и, совершенно бесспорно, – de lege ferenda. Отсюда следует признать в той же плоскости недопустимость добросовестного приобретения кооперативно-колхозного имущества от неуправомоченного отчуждателя в порядке ст. 183 ГК (в конце).
В итоге этих рассуждений необходимо прийти к выводу, что наша социалистическая собственность должна быть обеспечена наиболее эффективной защитой. Поэтому во всех случаях, когда истцом является государственный орган, кооперативное объединение или колхоз, незаконно лишившиеся принадлежащего им имущества, интересы любого приобретателя должны отступить перед интересами истца. Отсюда принцип неограниченной виндикации социалистической собственности в Союзе Советских Социалистических Республик.
[1] Cl. von Schwerin. Beiträge zur Erlänterung des Веgriffes der Rechtsnachfolge, München, 1905, S. 31.
[2] Ст. 18 и 19 Пост. ВЦИК и СНК РСФСР от 28 марта 1927 г. о реквизиции и конфискации – СУ, 1927 г., № 38, ст. 248.
[3] ГПК, ст. 29, см. также циркулярное письмо Верховного Суда СССР 9 июля 1936 г. № 39 – пост. прилож. к ст. 29 ГПК РСФСР, изд. 1942 г., стр. 167 и след.
[4] Также Положение о порядке учета и использования национализированного, конфискованного, выморочного и бесхозяйного имущества, утв. СНК СССР 17/IV 1943 г., ст. 9 (СПиР СССР, 1943 г., № 6, ст. 98) и инструкция НКФ Союза ССР от 31/V 1043 г. № 311, § 51 («СФХ», 1943 г., № 9, стр. 2).
[5] Иначе по Японскому ГК (§ 192 и 195), допускающему добросовестное приобретение в односторонне-сделочном порядке, например, одностороннее завладение чужой вещью в добросовестном заблуждении, что эта вещь ничья. Также по Французскому ГК, который довольствуется мнимым титулом и, таким образом, не требует наличия действительного договора отчуждения. Таким образом, по этим законодательствам добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя может быть и односторонне-сделочным.
[6] Konrad Hellwig. Wesen und subjective Begrenzung der Rehtskraft, S. 94–96, 103.
[7] Цит. соч., стр. 103.
[8] A. v. Tuhr. Der Allgеmeine Teil des Deutschen Bürg. Rechts, II. Band, I. Hälfte (1914), S. 51.
[9] Otto v. Gierke. Deutsches Privatrecht, II. Band, Sachenrecht, Leipzig,1905, S. 576.
[10] Сarl Crome. System des Deutschen Bürgerlichen Reclits, I. Band (1900), S. 313.
[11] Wendt. Erwerb von einem Nichtberechtigten, S. 17–21.
[12] Hans Leemann. Sachenrecht (Kommentar zum Sсhw. ZgB. hrsgb. v. Dr. M. Gmür Bd. IV, I. Abt., 2. Aufl.), Bern, 1920, S. 422.
[13] Cl. von Schwerin. Beiträge zur Erlänterung des Begriffes der Rechtsnachfolge, München (1905), S. 19–33, bes. 31.
[14] Hachenburg. Vorträge, S. 132, цитир. у Шверина, стр. 30.
[15] J. Kohler. Vertrag und Uebergabe, S. 97.
[16] Goldschmidt L. Handbuch, Band 1,2. Abt., Erlangen, 1868, S 811 ff. Note 28-a.
[17] Exner. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Traditio, Wien, 1867, S. 66, Note 58.
[18] Gaston Carlin. Niemand kann auf einen Anderen, S. 5, 94f., 97, 103, 107, 117: право не переходит на приобретателя, но возникает в его лице безотносительно к ранее основанным правам.
[19] Rudolf Sohm. Der Gegenstand, S. 49–59.
[20] И.Н. Трепицын. Приобретение движимостей, стр. 524 – пишет: «...Сделка должна быть действительной во всех отношениях: со стороны содержания, формы, свободы и непринужденности волеизъявления, право- и дееспособности сторон и т.д.; только один порок здесь допускается – это отсутствие легитимации у традента на отчуждение...». Ср. F. Regelsberger. Rechtserwerb vom Nichtberechtigten, S. 354 f.
[21] M. Wolff. Das Sachenrecht (1932), S. 223, Note 26; A. v. Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürg. Rechts, II. Bd 1. Hälfte, S. 51, Note 88; H. Dernburg. Das bürg. Recht, III. Bd. Das Sachenrecht, Halle, 1904, S. 305 ff. Stobbe – Lehmann. Deutsches Privatrecht, II. Bd., S. 367, 408, 410; Kipp zu Windscheids Lehrbuch, I. Bd. (9. Aufl.), 1906, S. 301, № 6.
[22] I.W. Hedemann. DieVermutung (1904), S. 272 f.; О. V. Gierke. D. Privatrecht, II, S, 575 f.; Derselbe. Die Bedeutung des Farnisbesitzes, S. 9; Wendt, op. cit. S. 77 ff.
[23] K. Hellwig. Rechtskraft (1901), S. 96–98; С. Crome. System, III. Bd., S. 216; I. Bd. (1900), S. 313.
[24] A. v. Tuhr. Der Allg. Teil des Deutschen Bürg. Rechts, II. Bd., § 43, S. 55; Derselbe. Bürgerl. Recht, Allg. Teil, Berlin, 1923, S. 34 f. Ср. Enneccerus, I, 1. § 73, S. 180 f.
[25] Rud. Sohm. Der Gegenstand, S. 52. Это уже по сути не легитимация, а видимость легитимации.
[26] Согласно этому принципу собственник, вверивший свою вещь другому лицу в пользование, на хранение или для другой цели, нe имел права истребовать эту вещь от третьего приобретателя. Ему давалось право требования лишь против лица, нарушившего его доверие. Этот принцип будет в дальнейшем обозначаться сокращенно: «Н.m.Н.w.» или «Н.w.Н.».
[27] Christophori Zobellii. Differentiae juris civilis et Saxonici in IV. partes, distributae et jam primum in lucem editae. Quiblis Ictorum Dr. Ludovici Fachsii et Dr. Benedicti Reinhardi Differentiae antehac excusae... in perpetua consonantia ita admistae sunt... Lipsiae... 1598, Pars 2. diff. 32, n. 14 (p. 328, 329).
[28] Matthiaе Coleri. Decisiones Germaniae… edita a Jacobo Schultes Elbing U. J. D... Ed secunda, Lipsiae, 1606 (Ed. prima 1603), p. 12–13.
[29] Benedict Carpzov. Jurisprudentia forensis Romano-saxonica...Francoforti ad Moenum, 1638. Pars II, Const. 26, Def. 5 (pag. 645).
[30] F. Regelsberger. Rechtserwerb von Nichtsberechtigten, S. 356 ff., считает, что основанием приобретения является добросовестность приобретателя, а не власть отчуждателя.
[31] Herbert Meyer. Publiziutsprinzip, S. 95, солидаризируется с Регельсбергером.
[32] Davidi Mevii. Commentarii in jus Lubecense, Pars III, Lipsiae, 1643, p. 92, 95 seq. Ср.Sam. Strykii. Specimen Usus modernus Pandectarum, Ed. III, Halae Magdeburgicae, 1708–1710 (1-е изд. 1690), Continuatio, p. 5; Continuitio altera, p. 28–30; Joh. Gottl. Heinec cius, Elementa juris Germanici.Tomus I, editio nova, Halae, 1736, Lib. II. § 361–370, prec. 368.
[33] Heinricus Christianus Wulff Lubecensis. Rationabilitatem canonis juris Lubecensis H.m.H. w..., Regiomonti (Königsberg), 1698, § 43 et. 44, p. 26, 27.
[34] «....Non jure sed de facto alienationem fecisse dicitur; ut ita qui rem bona tide accepit traditam, non voluntate et potestate commodatarii sed assistentia Legis tutus fiat, eundemque bona fides tueatur... Bona fides hic magnum pondus habet...».
[35] Delvincourt. Institutes de droit civil francais, t. II., Paris, 1809.
[36] Gaston Carlin. Niemand kann auf einem Auderen, S. 115, Ernst Immanuel Bekker. System des heutigen Pandektenrechts, I. Bd. (1886), S. 109, полагал, что приобретение на основании AHGB (1861), статьи 306 и 307 происходит нe через Uebertragung, но cвоей собственной деятельностью приобретатели. J. Kohler. Vertrag und Uebergabe. стр. 93.
[37] Е.В. Васьковский. Приобретение движимости от несобственника, Ж. М. Ю., 1895 г., январь, стр. 66–94. Этот автор, в частности, пишет: «... в число условий квалифицированного завладения необходимо включить признак возмездности». Иначе: Carlin. цит. соч., стр. 124.
[38] В частности, G. Baudry-Lacantinerie. Précis de droit civil, II éd., tome I. (1912), p. 850–856 и след. Из старых авторов: Mаrcadé, Deinolombe и др.
[39] Gaston Carlin. цит. соч., стр. 107 и след. «Также не бывает давности без истечения времени, как воздуха без кислорода». A. Colin et Capitant. Cours élémentaire de droit civil francais, t. I. (4-е, éd.) 1923, p. 918; М. Planiol. Traité élémentaire, 4-e éd. (1906), № 2494, P. 792; Planiol et Ripert, 10-е éd. (1925), № 2494, p. 805; Aubry et Rau. Cours, 5-е éd. t. II (1897), p. 144.
[40] F. Regelsberger. Rechtserwerb vom Niсhtberiсhtigten, S. 372, считает, что французские юристы говорили о моментальной приобретательной давности со значительно большим основанием, чем то принято утверждать. Сам Регельсбергер считает, что так называемое приобретение от неуправомоченного имеет родство с приобретением по давности.
[41] А. Colin et Н. Capitant. Cours élémentaire, t. I, 4-е éd. (1923), p. 918.
[42] По поводу этой теории остроумно замечает Пляниоль «Ceci est vrai, mais si l'on s'en tient lä, on se borne ä constater le resultat pratique de l'article, on n'en explique pas le mécanisme...» (N. 2405. p. 793). Впрочем, и сам Пляниоль идет не дальше в своей собственной конструкции – теории неопровержимой презумпции (presomption legal).
[43] См. предыд. сноску, также F. Laurent. Cours élémentaire, t. IV, 1881, № 710, p. 468.
[44] Л. Петражицкий. Права добросовестного владельца на доходы, стр. 307 и след., примечание 1.
[45] Там же, стр. 310 и след. Петражицкий считает принцип «Н.w.Н.» непригодным для отношений деревенской жизни.
[46] Paul Sokolowskv. Die Philosophie im Privatrecht, I (1902), S. 197.
[47] Антон Менгер. Гражданское право и неимущие классы населения, стр. 38, 118–122.
[48] М. Wellspacher. Das Vertrauen auf äussere Tatbestände, 1906, s. IX, приводя эти возражения А. Менгера, пишет: «Я полагаю, что национальное богатство подобные экспроприации на благо устойчивости оборота очень легко может вынести и уже с давнего времени выносит без заметного вреда. То, что будет взято у прочности собственности с одной стороны, будет ей возвращено с другой стороны. «Устойчивость оборота» не является отграниченной от национального богатства посторонней величиной...».
[49] К. Binding. Die Ungerechtigkeit des Eigentums-Erwerbs vom Nichteigentümer, Leipzig, 1908.
[50] В специальном случае приобретения от фиска или императора, или императрицы требовали добросовестности отчуждателя, вопреки господствующему мнению, глоссатор Гозия, а в XIX веке – Руд. Иеринг.
[51] Также Sohm. Gegenstand, S. 52, № 6; Gierke. Deutsches Privatrecht, I. S. 32, Anm. 2.
[52] Г. Гинс. Правомерно ли приобретение собственности от несобственника? «Право», 1909 г., № 28, стр. 1578–1587.
[53] R. v. Ihering. Ueber den grund des Besitresschutzеs, S. 54 f. Цитир. по переводу в работе: И. Щегловитов. Ограничения виндикации плодов преступления, Журн. Гр. и Уг. права, 1890 г., кн. 2 (стр. 1–60), стр. 10.
[54] Anton Koban: «Haben auf eigene Gefahr». Insbruck, 1909, S. 69–109.
[55] Н. Елеонский. О пределах виндикации движимых вещей, Ж. Гр. и Уг. права, 1893 г., кн. 1, стр. 3–64.
[56] А.Э. Бардзкий. О праве потерпевшего от преступления или проступка собственника движимого имущества на возвращение ему такового от третьего добросовестного приобретателя, Екатеринослав. 1898 г., его же, Добросовестное приобретение движимости, Одесса, 1909, стр. 87.
[57] Цит. соч., стр. 531–534.
[58] Е.В. Васьковский. Приобретение движимости от несобственника, Ж.М.Ю., 1895 г., январь, стр. 88–91. «Итак, ни один из доводов в пользу допущения виндикации потерянных и украденных вещей от добросовестного приобретателя не выдерживает критики».
[59] Цит. соч., стр. 75.
[60] Герм. гражд. улож. § 935, 1-й абзац.
[61] Цит. соч., стр. 85 и след.
[62] Ср. М. Wellspаcher. Das Vertrauen auf äussere Tatbestände im bürgerlichen Rechte, Wien, 1906, S. 2 ff.
[63] Josef Unger. Handeln auf eigene Gefahr, Iherings Jahrb. XXX, S. 364 ff., bes. 389.
[64] Свои предложения de lege ferenda Кобан формулирует кратко на стр. 108 цит. соч. «...Во-первых, приобретение собственности должно быть распространено на все случаи отчуждения тем, кто фактически обладает вещью. Во-вторых, прежнему собственнику следует предоставить обязательственное требование о возмещении. В-третьих, можно усилить требование добросовестности до максимума».
[65] Цит. соч., стр. 27 и след.
[66] А.Э. Бардзкий. «О праве потерпевшего», стр. 64–66, и «Добросовестное приобретение движимости», стр. 21, 74 и след., 80 и др.
[67] P. Oertmann. Grundsätzliches zur Lehre vom Rechtsschein, Z. f. d. ges. Handelsrecht, 95. Bd., 4. Heft (1930), S. 443–485, bes. 461–465.
[68] A. Schultze. Publizität und Gewährschaft in deutschen Farnisrecht, Iherings Jahrb., 49, Bd. (1905), S. 185, нe одобряя односторонней защиты собственника римским правом, считает невозможным целиком перейти к защите добросовсетного приобретателя.
[69] Л. Петражицкий. Права добросовестного владельца на доходы, изд. 2-е, Спб., 1909, стр. 306 и след.
[70] V. Ehrenberg. Rechtssicherheit und Verkеhrssichеrheit, Iherings Jahrb., 47. Bd., Jena, 1904, S. 273–338, bes. 279–283.
[71] А.v. Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerl. Rechts, II, I, S. 135.
[72] R. Demogue. Notions fondamentales du droit prive, Paris, 1911, p. 67, 72–85.
[73] Цит. соч., стр. 67.
[74] Цит. соч., стр. 72; автор ссылается на правило: «nemo dat quod non habet».
[75] Цит. соч., стр. 76 и след.
[76] «... Un droit qui tienne cоntre vents et marеes ... », цит. соч., стр. 84.
[77] P. Oertmann. Grundsätzilches zur Lehre vom Rechtsschein, Z. f. d. ges. Haudelsrecht, 95, Bd. 4. Heft (1930), S. 458.
[78] Bourjon. Le droit commun de la France et la coutume de Paris, tome I, p. 145 (Ch. VI, sect.1-e, n. 1).
[79] М. Wellspacher. Publizitätsgedanke, Z. f. d. Privat und öffentt. Recht der Gegenwart, 31, Bd. (1904), S. 634.
[80] H. Meyer. Das Publizitätsprinzip, München, 1909, S. 1–2.
[81] R. Demogue. Notions fondamentales du droit privè, Paris, 1911, p. 67.
[82] R. Saleilles. De la possession des menbles, Paris, 1907, p. 67.
[83] M. Wellspacher. Das Vertrauen auf äussere Tatsbestände, Wien, 1906, S. VII–VIII.
[84] Цит. соч., стр. VIII: «Как новейшее правоведение касательно отношения воли и изъявления из бездны психологического исследования постепенно выбралось на поверхность теории изъявления или теории доверия...». H. Мeуеr (цит. соч., стр. 97) усматривает связь между своим принципом публичности и теорией изъявления в учении о юридической сделке... Действительно, по мнению автора, только принцип публичности подводит базу под отрицание теории воли. Е. Jacobi. Die Theorie der Willenserklärungen (1910), S. 31 f. 39, 48.
[85] И.А. Покровский. Основные проблемы гражданского права, Петроград, 1917 г., стр. 188 и след.
[86] Krückmann. Nachlese zur Unmöglichkeitslehre, Erster Beitrag, Iherings Jarb. für. die Dogmatik, 57. Bd. (1910), S. 1–210, bes. 98–109.
[87] Должны быть особенно отмечены труды Е. Jacobi: Die Wertpapiere im Bürgerlichen Recht des Deutschen Reiches, Jena 1901; Das Wertpapier als Legitimationsmittel, München, 1906; Die Theorie der Willenserklärungen, München, 1910.
[88] B. Windscheid. Archiv für die zivil. Praxis, Bd. 63, S. 80.
[89] Это так называемая фактическая презумпция (praesumptio facti).
[90] Е. Jacobi. Die Theorie der Willenserkärungen, S. 32.
[91] Там же, стр. 85 и след.
[92] Praesumptio juris et de jure, например, ст. 2279 Фр. гр. код.
[93] Е. Jacobi. цит. соч., стр. 48.
[94] О. Fischer. Sein und Schein im Rechtsleben, Internationales Wochenschrift für Wissenschaft, Kunst und Technik, 1909, № 46, Sp. 1437–1462.
[95] F. Leonhard. Beweislast, 2. Aufl. (1926), S. 128. «... Die Beweislast ist die Lehre von den Folgen der Beweislösigkeit».
[96] Н. Meyer. Vom Rechtsschein des Todes, Leipzig, 1912, S. 71–131, bes. 75–88.
[97] Против фикций в науке права резко высказывается вслед за Оскаром Бюловым (О. Bülow. Archiv f. d. ziv. Praxis, Bd. 62, s. 7), О. Fischer. цит. соч., ст. 1440.
[98] J. v. Gierke – рецензия на книгу Г. Meйepa о принципе публичности: Z. v. d. ges. Handelsrecht, 70. Bd., S. 398.
[99] Н. Naendrup. Rechtscheinforschungen, Münster, 1910.
[100] P. Oertmann. Grundsätzliches zur Lehre vom Rechtsschein, Z. v. d. ges. Handelsrecht 95. Bd. 4. Heft (1930), S. 443–485.
[101] Как это полагал Krückmann (Jahrb. S. 156 ff.), Эртман указывает, что решением в этом случае создаст право, а не видимость права, даже если встать на точку зрения так называемой процессуальной теории.
[102] Дернбург. Пандекты, I-й том, § 170 (по русскому переводу, т. II, стр. 7).
[103] Стр. 457, примечание 22: слова Г. Еллинека.
[104] L. Enneccerus. Th. Kipp und M. Wolff. Lehbuch dеs Bürgerlichen Rechts, I. Bd., 1. Abt., Marburg 1923, § 73, S. 179–187.
[105] В особенности Германское гражд. уложение § 2366, 2370; 4077; 304; 2218; 674; 169.
[106] Наследник не приобретает права собственности на вещь, приобретенную им в составе наследственной массы, но находившуюся у наследодателя во временном пользовании или на других договорных началах. – По советскому праву основание: ст. 60 ГК: добросовестный приобретатель непосредственно от собственника не пользуется льготой этой статьи, а наследник является таким же приобретателем непосредственно от собственника, как и наследодатель по принципу универсального правопреемства.
[107] Добросовестное приобретение денег и ценных бумаг на предъявителя также и тогда, когда они были украдены у собственника (ср. прим. 2 к ст. 60 ГК РСФСР и соотв. статьи гражд. кодексов союзных республик). Действительность платежа цеденту в незнании о цессии, хотя бы извещение должника о состоявшейся цессии было фактически невозможным (ср. ст. 124 ГК РСФСР и др.).
[108] Е. Jacobi. Die Theorie der Willenserklärungen, S. 48.
[109] A. v. Thur. Der Allg. Teil des Deutschen Bürg. Rechts, II, Bd., 1 (1914), S. 135 f.
[110] P. Oertmann. цит. соч., стр. 456–458.
[111] М.М. Агарков. Ценные бумаги на предъявителя. Москва, 1926 г., стр. 8 и след.; его же. Учение о ценных бумагах, Москва, 1927 г., стр. 45–49.
[112] Н. Dankwardt. Nationalökonomie und Jurisprudenz, I. Heft (1857), S. 53.
[113] В.И. Ленин. т. XXVII, стр. 213.
[114] Краткий курс истории ВКП(б), стр. 248.
[115] Конституция СССР, 1936 г., ст. 11.