§ 2. ОХРАНА ПРАВ ИСПОЛНИТЕЛЕЙ
Действующее законодательство России не определяет детально круг лиц, которые приобретают смежные права в связи с творческим
335
исполнением авторских произведений. К числу исполнителей отнесены три большие группы субъектов — артисты, режиссеры-постановщики и дирижеры (ст. 4 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"). Все они названы исполнителями, хотя две последние категории, и особенно режиссеры-постановщики, могут считаться ими только условно. Исполнителями в строгом смысле слова являются лишь артисты, т.е. актеры, певцы, музыканты, чтецы, танцоры и другие лица, которые непосредственно представляют, поют, произносят, декламируют, играют или каким-либо иным образом исполняют творческие произведения. При этом их исполнение всегда носит конкретный характер и каждое новое исполнение представляет собой самостоятельный объект правовой охраны. Лишь в том случае, когда исполнение оказывается зафиксированным на каком-либо материальном носителей, оно "отрывается" от своего создателя и начинает самостоятельную жизнь.
В отличие от артистов,режиссеры-постановщики, в частности театральные режиссеры, балетмейстеры, хореографы и т.д., непосредственного участия в исполнении произведения не принимают, хотя прежде всего благодаря их творческим усилиям создается художественно целостное сценическое произведение. Результаты их творческого труда, даже если они не зафиксированы на материальном носителе, могут использоваться без участия самих режиссеров-постановщиков. Так, многие театральные спектакли, поставленные известными режиссерами, продолжают идти на сценах театров уже после их смерти. В связи с этим нельзя не признать, что труд режиссера-постановщика в теоретическом плане гораздо ближе к авторскому, чем к исполнительскому, творчеству. Закон, однако, решал данный вопрос иначе, наделив режиссеров-постановщиков лишь исполнительскими правами.
Исполнителем может быть лишь физическое лицо, возраст и состояние дееспособности которого значения не имеют. Конечно, за малолетних и недееспособных исполнителей права осуществляются их законными представителями. В отношении исполнений, которые осуществляются различными искусственно созданными механизмами либо животными, исполнительские права приобретают их создатели либо дрессировщики. Российское законодательство охраняет результаты исполнительской деятельности как профессионалов, так и любителей, не делая между ними никакого различия.
Коллективное исполнение произведения приводит к возникновению между исполнителями примерно таких же отношений, какие порождает соавторство при создании произведения. Если исполнителей произведения несколько, они осуществляют принадлежащие им правомочия только по взаимному согласию. Реализация прав больших коллективов исполнителей, например хоров, оркестров, театральных трупп и т. п., производится их дирижерами, режиссерами, солистами, руководителями труппы.
336
Указанное правило закона основывается на том, что обычно такие коллективы являются самостоятельными субъектами гражданского права, а их руководители управомочены на совершение юридических действий от имени всего коллектива исполнителей. Кроме того, учитывается, что исполнения, создаваемые коллективами, являются, как правило, результатами служебной деятельности членов коллектива. Вопросы, связанные с осуществлением смежных прав, принадлежащих таким коллективам, решаются в контрактах с артистами, а также в нормативных документах, регламентирующих деятельность коллективов. В любом случае закон имеет в виду сложившиеся, постоянные коллективы исполнителей.
Иная ситуация возникает, однако, тогда, когда специально либо для производства записи исполнения, либо для одного или нескольких публичных выступлений приглашаются известный дирижер или солист, которые не являются постоянными членами данного коллектива исполнителей. В таких случаях согласие на использование исполнения, включая, например, запись исполнения, должно быть получено как от коллектива исполнителей в лице уполномоченного представителя коллектива, так и от приглашенного лица. В частности, исполнение известного солиста нередко представляет собой самостоятельный объект смежных прав, к созданию которого постоянные члены коллектива исполнителей, включая и его руководителя, имеют лишь косвенное отношение. Поэтому приглашенные дирижеры и солисты выступают в качестве самостоятельных субъектов смежных прав и являются равноправными партнерами исполнительских коллективов. Это положение подтверждается сложившейся практикой особого выделения имен дирижеров и солистов в афишах и на обложках фонограмм.
Российское законодательство охраняет права исполнителей любых произведений, которые потенциально могут выступать в качестве объектов авторского права. При этом не обязательно, чтобы само исполняемое произведение охранялось авторским законом. Охраняется исполнение и тех произведений, срок охраны которых истек, произведений народного творчества, неохраняемых произведений иностранных авторов и т. п. Для предоставления охраны способу, стилю, манере исполнения не требуется наличия какой-либо особой оригинальности или индивидуальности. Исполнение охраняется независимо от его качества и достоинств, которые являются субъективными категориями и не могут эффективно применяться на практике.
Как уже отмечалось, за исполнителями действующее законодательство признает как личные неимущественные, так и имущественные права. К первой группе относятся право на имя и право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя. Право на имя означает возможность исполнителя требовать, чтобы при любом использовании его творческой интерпретации
337
произведения упоминалось его действительное или вымышленное имя, которое при этом не должно искажаться. Право на имя не может отчуждаться и охраняется бессрочно. Право на защиту исполнения или постановки от искажения сродни праву автора на защиту репутации, так как обеспечивает доведение исполнения до третьих лиц в его первоначальном виде. Иными словами, любые поправки, изменения, дополнения, которые позволяет делать современная техника, могут вноситься только с согласия исполнителя. Рассматриваемое право, однако, не ограждает исполнителя от подражателей. Например, эстрадный певец, музыкант или актер не могут запретить другим исполнителям заимствовать их манеру и форму исполнения, хотя бы это, по их мнению, наносит вред их репутации.
Наряду с названными личными неимущественными правами исполнитель, безусловно, обладает и правом авторства на свое исполнение, хотя закон о нем прямо и не упоминает. Как уже отмечалось, исполнение в отличие от других объектов смежных прав является результатом творческой деятельности, по поводу создания которого вполне возможен спор как между лицами, претендующими на соавторство, так и между действительным создателем исполнения и лицом, выдающим чужое исполнение за свое. Разумеется, такой спор практически может возникнуть лишь тогда, когда исполнение зафиксировано в записи и в известной мере "оторвалось" от своего создателя. Лишь признание за исполнителем особого права авторства способно обеспечить его интерес в том, чтобы все третьи лица считались с фактом создания исполнения именно им, а не каким-либо другим лицом. Конечно, во многих случаях данный интерес может быть защищен с помощью принадлежащего исполнителю права на имя, однако отнюдь не всегда. Например, невозможно опереться на данное право при совпадении имен исполнителей, анонимной записи исполнения и т.п. Сказанное свидетельствует о целесообразности прямого закрепления в законе права авторства исполнителей.
Имущественные интересы исполнителей обеспечиваются закреплением за ними права на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки. Само исключительное право на использование исполнения или постановки в п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" раскрывается как право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия:
1) передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение или постановку, если использованные для такой передачи исполнение или постановка не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с использованием записи;
2) записывать ранее не записанные исполнение или постановку. Под записью понимается фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме,
338
позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;
3) воспроизводить запись исполнения или постановки, т. е. изготавливать экземпляры записи;
4) передавать в эфир или по кабелю запись исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей;
5) сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя.
Рассмотрим каждое из названных прав чуть подробнее.
По смыслу закона право передавать исполнение или постановку в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю предоставляет исполнителю возможность осуществлять самому или разрешать другим лицам действия по передаче в эфир или по кабелю так называемого "живого" исполнения. Данный вывод вытекает из концовки подп. 1 п. 2 ст. 37, а также подп. 4 п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", где говорится о передаче в эфир записи исполнения.
На первый взгляд, не вполне понятно ограничение рассматриваемого права указанием на то, что исполнение или постановка не должны быть ранее переданы в эфир. Поскольку каждое новое исполнение представляет собой самостоятельный объект смежных прав, одно и то же исполнение не может быть повторно передано в эфир, если только оно не зафиксировано в записи. Единственным случаем, когда возможна передача в эфир (по кабелю) ранее передававшегося в эфир, но не записанного исполнения, является его ретрансляция иными организациями вещания, которая может осуществляться с согласия организации вещания, ведущей прямую трансляцию исполнения (подп. 1 п. 2 ст. 40, подп. 1 п. 2 ст. 41 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах").
Следующим правом исполнителя является его право записывать ранее не записанные исполнение и постановку. При этом под записью понимается фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение (ст. 4 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"). Иными словами, понятием "запись исполнения" в данном случае охватываются как звукозаписи (фонограммы), так и видеозаписи. Последние независимо от их качества и художественных достоинств обладают правовым режимом аудиовизуальных произведений.
Указанное право имеет для исполнителей чрезвычайно важное значение. Пока исполнение не зафиксировано в записи, оно неразрывно связано с самим исполнителем и не существует вне деятельности последнего. Жизнь такого исполнения ограничена временем звучания стихов или музыки, продолжительностью танца или спектакля и т.п.
339
При этом каждое новое исполнение, даже если оно практически ничем не отличается от предыдущих исполнений, выступает в качестве самостоятельного объекта смежных прав. Исполнитель может в любой момент при новом исполнении внести в него коррективы либо вовсе прекратить дальнейшее исполнение соответствующего произведения.
Принимая решение о записи исполнения, исполнитель добровольно отказывается от ранее имевшейся у него возможности по осуществлению полного контроля над исполнением. Одновременно перед ним открываются такие перспективы использования исполнения, которые ранее у него отсутствовали.
Право на запись отнесено законом к имущественным правам исполнителя, что, безусловно, верно. Однако не подлежит сомнению, что в нем достаточно ярко выражен и личный интерес, так как с момента записи исполнения доступ к нему получают не только непосредственные зрители и слушатели, но и более широкая аудитория, включая и будущие поколения. Моральная ответственность исполнителя за качество исполнения, в котором исполнитель уже ничего не может исправить или изменить, многократно повышается.
Но более всего расширяются возможности по использованию исполнения. С момента записи исполнение в известной мере "отрывается" от своего создателя. Появляется возможность использования исполнения без участия самого исполнителя. На практике, давая разрешение на запись своего исполнения, исполнитель нередко уступает отдельные или даже все принадлежащие ему права на использование исполнения производителю соответствующей фонограммы или создателю аудиовизуального произведения.
Характеризуя право на запись исполнения, закон подчеркивает, что в данном случае имеется в виду запись ранее не записанных исполнений и постановок. С учетом того, что каждое новое исполнение (постановка) является самостоятельным объектом смежных прав, его запись должна рассматриваться в качестве записи еще не записанного исполнения (постановки). Поэтому смысл приведенного указания закона состоит в отграничении первой записи от перезаписи, т.е. воспроизведения уже сделанной записи исполнения. Исполнитель вправе контролировать (разрешать или не разрешать) не только воспроизведение записи (это самостоятельное право исполнителя, закрепленное подп. 3 п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"), но и запись каждого последующего исполнения того же самого произведения. При этом хотя каждое последующее исполнение рассматривается как новый объект смежных прав, в отношении которого исполнитель обладает всем комплексом закрепленных законом прав, не исключается принятие исполнителем, переуступавшим право на запись исполнения конкретному лицу, обязанности воздерживаться от выдачи разрешений на запись новых исполнений того же самого произведения.
340
Третьим имущественным правом исполнителя выступает право воспроизводить запись исполнения или постановки. Под воспроизведением записи исполнения (постановки), которое в самом Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах" не раскрывается, следует по аналогии с терминами "воспроизведение фонограммы" и "воспроизведение произведения" понимать изготовление одного или более экземпляров записи или ее части на любом материальном носителе. Воспроизведение записи исполнения, или, что то же самое, перезапись исполнения, означает, таким образом, размножение материальных носителей, на которых зафиксирована запись одного и того же исполнения. Если производится запись нового исполнения тем же исполнителем того же самого произведения, такие действия должны квалифицироваться как запись исполнения, а не воспроизведение записи. Не является воспроизведением записи и передача исполнения в эфир или по кабелю, поскольку здесь не появляется новых материальных носителей записи исполнения. Если же зрители или слушатели производят запись передаваемого в эфир или по кабелю исполнения, они осуществляют либо запись исполнения (если в эфир или по кабелю передается "живое" исполнение), либо воспроизведение записи исполнения (если передача исполнения в эфир или по кабелю производится с использованием записи исполнения). Указанные действия в соответствии с п. 2 ст. 42 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" допустимы лишь в личных целях.
Воспроизведение записи исполнения производится, как правило, в целях последующего распространения размноженных экземпляров записи. Однако закон не закрепляет за исполнителями в отличие от авторов произведений право на распространение записи исполнения. Это ясно следует из подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", в соответствии с которым исполнителям гарантируется лишь одна из правовых возможностей, входящих в состав права на распространение, а именно право на сдачу в прокат записи исполнения, причем не любой записи, а только фонограммы.
Объясняется это, видимо, тем, что право на распространение экземпляров записи исполнения возникает у лица, осуществившего с согласия исполнителя воспроизведение записи исполнения, т.е. либо у производителя фонограммы, либо у создателя аудиовизуального произведения. В таком подходе едва ли можно усмотреть ущемление прав исполнителей. Ведь прежде чем распространять запись исполнения, ее необходимо размножить, а контроль над воспроизведением остается за исполнителем, который дает на него свое согласие. Если же записью и воспроизведением записи исполнения исполнитель занимается самостоятельно, то он одновременно становится производителем фонограммы или создателем аудиовизуального произведения, а значит, обладает и правом на распространение записи исполнения.
341
Содержание права исполнителя на воспроизведение записи исполнения невозможно правильно понять без учета сказанного в п. 3 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". Согласно закрепленной там норме рассматриваемое право исполнителя не распространяется на случаи, когда: а) первоначальная запись исполнения или постановки была произведена с согласия исполнителя; б) воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения или постановки; в) воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых была произведена запись в соответствии с положениями ст. 42 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (случаи свободного использования объектов смежных прав).
Хотя указанные выше условия сформулированы как независимые друг от друга, из смысла Закона с очевидностью следует, что два первых условия неразрывно взаимосвязаны и должны присутствовать одновременно, а третье выступает в качестве вполне самостоятельной границы, определяющей пределы рассматриваемого права исполнителя.
Итак, во-первых, право исполнителя на воспроизведение записи исполнения утрачивается, когда исполнитель дал согласие на запись своего исполнения в определенных целях, например, для передачи исполнения в эфир, для воспроизведения (тиражирования) записи исполнения и т.д., и в дальнейшем воспроизведение записи исполнения осуществляется в тех же целях. Указанное ограничение вполне логично: давая согласие на первоначальную запись своего исполнения, исполнитель одновременно с этим оценивает и цели, для которых производится запись. Иногда запись исполнения производится в архивных целях, для нужд самого исполнителя и т.п., т.е. без намерения использовать запись исполнения в авторско-правовом значении использования. В этих случаях исполнитель сохраняет за собой полный контроль над воспроизведением записи и последняя может тиражироваться только с его согласия. Однако значительно чаще запись исполнения осуществляется в целях его дальнейшего использования, сфера которого согласуется с исполнителем. Давая согласие на запись исполнения в соответствующих целях, исполнитель дает согласие и на воспроизведение записи исполнения, поскольку это необходимо для достижения данных целей. Иными словами, в рассматриваемой ситуации право на воспроизведение записи переходит к производителю фонограммы или автору аудиовизуального произведения, однако права последних ограничиваются возможностью воспроизведения записи исполнения только в тех целях, для которых было получено согласие исполнителя. Так, если исполнитель дал согласие на запись своего исполнения для передачи его в эфир, воспроизведение записи не может производиться ни в каких других целях, кроме этой. При этом исполнитель, давая согласие на запись исполнения, может
342
предоставить производителю фонограммы или видеозаписи право на использование записи в любых целях, что открывает для последнего неограниченные возможности по воспроизведению записи исполнения.
Разумеется, что воспроизводить запись исполнения, сделанную с согласия исполнителя, могут не любые заинтересованные в этом лица, как, например, это происходит в отношении публичного исполнения фонограммы, а лишь то лицо, которому исполнитель дал согласие на запись исполнения.
Во-вторых, рассматриваемое право исполнителя не действует тогда, когда воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых была произведена запись в соответствии с закрепленными законом случаями свободного использования объектов смежных прав, которые названы в ст. 42 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". Строго говоря, об этом ограничении прав исполнителей на воспроизведение записи можно было бы в п. 3 ст. 37 Закона и не писать, поскольку оно покрывается самой ст. 42 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". Например, лицо, которое осуществило запись исполнения для использования в личных целях, может сделать одну или несколько копий записи для своих собственных нужд, для бесплатной передачи друзьям и т.п.; образовательное учреждение, правомерно владеющее записью исполнения, вправе тиражировать отрывки исполнения для использования их в качестве иллюстраций в учебном процессе. Однако в этих и подобных им случаях воспроизведение записи исполнения должно подчиняться общему правилу, установленному для всех случаев свободного использования объектов смежных прав, а именно не наносить ущерба нормальному использованию исполнения.
Четвертое право исполнителя — право передавать в эфир или по кабелю запись исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей. Такого рода записи исполнений нередко создаются самими исполнителями для их личных архивов, дальнейшей работы над исполнением, участия в отборочных турах конкурсов исполнителей и т.п. В отдельных случаях некоммерческие записи исполнений могут делаться и без согласия исполнителей (см., например, п. 2 ст. 42 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"). При любых вариантах такие записи не могут использоваться без специального разрешения исполнителей в каких-либо иных целях, кроме тех, для которых они создавались. В частности, для того чтобы такая запись исполнения была передана в эфир или сообщена для всеобщего сведения по кабелю, необходимо получить согласие исполнителя.
Заинтересованность исполнителя в том, чтобы данный вопрос решался с его участием, достаточно очевидна. Запись исполнения, сделанная не для коммерческих целей, как правило, не предназначается для широкой аудитории. Поэтому исполнитель сам решает вопрос о
343
том, достойна ли запись конкретного исполнения для передачи в эфир или по кабелю. Поскольку закон ничего не говорит о том, в каких целях запись исполнения передается в эфир или по кабелю, следует исходить из того, что согласие исполнителя требуется во всех случаях, а не только тогда, когда при осуществлении этих действий преследуются коммерческие цели.
По-иному обстоит дело с передачей в эфир или по кабелю записей исполнений, опубликованных в коммерческих целях. Давая согласие на такую запись, исполнитель должен осознавать, что отныне использование записи исполнения выходит из-под его полного контроля. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 39 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" коммерческая фонограмма с записью исполнения может передаваться в эфир или по кабелю любыми заинтересованными лицами без согласия исполнителя, но с выплатой вознаграждения. Что касается видеозаписей, к которым в настоящее время применяется правовой режим аудиовизуальных произведений, то право на передачу записи исполнения в эфир или по кабелю переходит к создателю аудиовизуального произведения на основании п. 6 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".
Наконец, за исполнителем закрепляется право сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя. Указанное право определено в законе наименее удачно по сравнению с другими правами исполнителя. Во-первых, исполнитель, строго говоря, обладает не правом на сдачу в прокат фонограммы с записью исполнения, а лишь правом на получение особого вознаграждения за данный вид использования своего исполнения. Право же на сдачу фонограммы в прокат принадлежит производителю фонограммы (подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"), к которому оно переходит при заключении договора на запись исполнения (постановки) на фонограмму (подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"). Поэтому лишь тогда, когда фонограмма создана самим исполнителем, за ним сохраняется право сдавать ее в прокат, хотя при этом он выступает уже в качестве производителя фонограммы.
Во-вторых, совершенно не ясно, кто и в каком порядке должен выплачивать исполнителю причитающееся вознаграждение. Подпункт 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" отсылает к ст. 39 Закона, которая посвящена совершенно иным видам использования исполнения, записанного на фонограмме, опубликованной в коммерческих целях, и сдачу фонограмм в прокат вообще не регламентирует. Э.П. Гаврилов, обративший внимание на данное обстоятельство, высказал предположение о том, что законодатель имел в виду лишь заключительную фразу п. 2 ст. 39 Закона, которая гласит, что "если соглашением между исполнителем и производителем фонограммы не предусмотрено иное, вознаграждение распределяется
344
между ними поровну"1. Если отсылка в подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона к ст. 39 Закона вообще не является ошибочной, такое толкование представляется, видимо, единственно возможным. Смущают, однако, два обстоятельства. Мысль о том, что исполнителю, по общему правилу, причитается половина вознаграждения, вырученного производителем фонограммы от сдачи ее в прокат, могла бы быть выражена значительно проще в самом подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона. Кроме того, ст. 39 Закона регламентирует отношения, связанные с использованием коммерческих фонограмм без согласия исполнителя и производителя фонограммы, хотя и с выплатой вознаграждения. На сдачу же фонограммы в прокат, как и на другие способы ее распространения, должно быть в обязательном порядке получено согласие производителя фонограммы (подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона). Поэтому сама применимость правил ст. 39 Закона, рассчитанных на массовое использование фонограммы с записью исполнения любыми заинтересованными лицами, к рассматриваемому случаю весьма сомнительна.
Таким образом, на наш взгляд, в подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", по всей видимости, допущена ошибка, которую необходимо исправить. Поскольку право на сдачу фонограммы в прокат принадлежит, в сущности, не исполнителю, а производителю фонограммы и реализуется им путем выдачи разрешений конкретным пользователям фонограмм, сдающим их в прокат, вознаграждение за данный вид использования исполнения, записанного на фонограмме, первоначально аккумулируется у производителя фонограммы. Последний в соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона должен передать часть полученного вознаграждения исполнителю, исполнение которого записано на фонограмме. Поскольку указанная норма сформулирована императивно, отказ исполнителя от причитающегося ему вознаграждения за данный вид использования исполнения был бы недействительным. Что же касается конкретной пропорции, в которой распределяется вознаграждение, полученное от сдачи фонограммы в прокат, то она устанавливается договором на запись исполнения или постановки на фонограмму.
Завершая анализ рассматриваемого права исполнителя, укажем на то, что оно действует лишь в отношении исполнения, записанного на фонограмму. Если исполнение с согласия исполнителя зафиксировано на видеозаписи, правом на сдачу ее в прокат обладает создатель аудиовизуального произведения, который несет обязанность по выплате исполнителю специального вознаграждения за данный вид использования видеозаписи лишь тогда, когда это прямо предусмотрено договором с исполнителем.
345
Являются ли перечисленные в п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" и рассмотренные выше права исполнителей исчерпывающими? Э.П. Гаврилов отвечает на данный вопрос положительно, утверждая, что общая формула Закона о том, что за исполнителем закрепляется право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки (п. 1 ст. 37), есть не более чем декларация, а исключительное право на использование исполнения охватывает только пять конкретных случаев использования, указанных в п. 2 ст. 37 Закона1. На наш взгляд, данный вывод столь же ошибочен, как и аналогичная оценка Э.П. Гавриловым п. 2 ст. 16 Закона применительно к имущественным правам авторов.
Перечень прав исполнителей, закрепленный п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", указывает лишь на наиболее важные из принадлежащих им прав. Его значение состоит также в том, что в совокупности с другими правилами, содержащимися в той же статье, обозначить границы этих прав и показать, когда и при каких условиях они переходят к создателям других охраняемых законом объектов, в частности аудиовизуальных произведений, фонограмм, передач эфирного или кабельного вещания.
О том, что права исполнителей не исчерпываются теми их видами, которые перечислены в п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", убедительно свидетельствуют иные нормы Закона. Так, в ст. 39 Закона указывается на право исполнителя, которым он обладает наряду с производителем фонограммы, получать особое вознаграждение за использование коммерческой фонограммы путем: а) публичного исполнения фонограммы; б) передачи фонограммы в эфир; в) сообщения фонограммы для всеобщего сведения по кабелю. Сбор, распределение и выплата такого вознаграждения осуществляются одной из организаций, управляющих правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе в соответствии с соглашением между этими организациями. Если этим соглашением не предусмотрено иное, указанное вознаграждение распределяется между производителем фонограммы и исполнителем поровну.
Комментируя данную статью, Э.П. Гаврилов отмечает, что поскольку перечисленные в ней права исполнителя не выводятся ни из одного из пяти правомочий, принадлежащих исполнителю в соответствии с п. 2 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", то таких прав у исполнителя просто не существует. По его мнению, налицо серьезное противоречие в тексте Закона, которое может быть
346
устранено лишь самим законодателем, а до этого ст. 39 Закона не подлежит применению1.
В действительности же если сойти с той ошибочной позиции, которую занимает Э.П. Гаврилов в отношении круга принадлежащих исполнителю прав, то никакого противоречия в Законе не обнаруживается. Справедливость и обоснованность правила о том, что исполнитель и производитель фонограммы должны получать особое вознаграждение за публичное исполнение, передачу в эфир или по кабелю фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, вряд ли могут быть поставлены под сомнение. Указанные способы использования фонограммы представляют собой самостоятельные виды извлечения из нее дохода. Их специфика состоит лишь в том, что публичное исполнение, передача в эфир или по кабелю фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, допускаются без согласия исполнителя и производителя фонограммы, но с выплатой им причитающегося вознаграждения. Видимо, это обстоятельство и послужило основанием для того, что сами эти права оказались не названными в ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".
Наконец, серьезным доводом в пользу того, что исполнитель действительно обладает правом на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки, остается, как и применительно к имущественным правам авторов, тот аргумент, что изъятия из сферы прав исполнителя (т.е. случаи свободного использования исполнения или постановки) исчерпывающим образом определены законом и не подлежат расширительному толкованию. За их пределами исполнитель пользуется всей полнотой прав на использование своего исполнения (постановки).
При общей характеристике особенностей смежных прав отмечалась их способность к автоматическому переходу от обладателей одной категории смежных прав к обладателям смежных прав другой категории. Для прав исполнителей данный момент особенно характерен. В ходе рассмотрения отдельных прав исполнителей, в частности права на воспроизведение записи исполнения или постановки и права на сдачу в прокат коммерческой фонограммы, были раскрыты условия и порядок их перехода к производителям записей. Помимо этого, Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" указывает еще на два случая, когда некоторые из принадлежащих исполнителям прав переходят к другим лицам.
Первый из них связан с организациями эфирного или кабельного вещания, которые при заключении договора с исполнителем могут
347
сразу же приобрести права на последующие передачи исполнения или постановки, осуществление записи для передачи и воспроизведение такой записи (п. 5 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"). Строго говоря, в данном случае исполнитель не переуступает принадлежащие ему права организации вещания, так как за ним сохраняется возможность осуществлять те же действия самостоятельно или разрешить их осуществление другим лицам, если только он не предоставил организации вещания, с которой у него заключен договор, право осуществлять их на исключительной основе. По общему же правилу, при условии, что это прямо оговорено в договоре, организация вещания получает от исполнителя разрешение на эти действия. Размер вознаграждения исполнителя за такое использование исполнения устанавливается договором, заключенным им с организацией вещания.
Второй случай касается договора исполнителя с изготовителем аудиовизуального произведения. В соответствии с п. 6 ст. 37 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" заключение такого договора влечет за собой предоставление исполнителем изготовителю аудиовизуального произведения прав, указанных в подп. 1-4 п. 2 ст. 37 Закона. Исключение, по понятным причинам, составляет право на сдачу в прокат коммерческой фонограммы (подп. 5 п. 2 ст. 37 Закона) как не относящееся к использованию исполнения в составе аудиовизуального произведения. Однако, по общему правилу, права, приобретенные изготовителем аудиовизуального произведения, ограничиваются сферой использования аудиовизуального произведения. Поэтому для отдельного использования звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, например, для производства фонограммы с записью исполнения, включенного в состав кинофильма, его изготовитель должен получить особое разрешение исполнителя.
Свои имущественные права исполнители могут передавать на договорной основе не только производителям фонограмм, организациям эфирного или кабельного вещания или изготовителям аудиовизуальных произведений, но и любым другим лицам. К сожалению, сам Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" договорные отношения в рассматриваемой сфере практически не регламентирует, что является одним из существенных его недостатков. В этих условиях приходится опираться на те правила, которые закреплены ст. 30-34 Закона применительно к авторским отношениям, а также на общие положения гражданского права о договорах и договорных обязательствах. В частности, в заключаемых исполнителями договорах должен четко определяться их предмет, в качестве которого выступают отчуждаемые по договорам права на использование исполнений. Не могут быть предметом договора права на те исполнения, которые еще только могут появиться в будущем. Сказанное, однако, не означает, что в
348
рассматриваемой сфере невозможны договоры заказа на создание конкретных исполнений.
Исполнительские договоры могут заключаться на исключительной и на неисключительной основе. Они могут оговаривать территорию и срок, на которые передаются исполнительские права, размер и порядок выплаты вознаграждения за каждый вид использования исполнений и другие условия, которые стороны сочтут существенными для конкретного договора.
К договорам, заключаемым в рассматриваемой сфере, применимы и некоторые другие правила, сформулированные в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах" в отношении авторских договоров. Вместе с тем совершенно очевидно, что во избежание излишних споров было бы не лишним либо прямо указать на это в Законе, либо дополнить Закон хотя бы несколькими нормами, регулирующими принципиальные аспекты договорных отношений с участием исполнителей.
349